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证券犯罪领域中怎么认定非法经营罪？
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- 发布日期：2017-03-10 16:16:33
- 来源：深圳何继成律师网
- 作者：何继成律师转载
日常生活中，随着内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券市场罪等罪名通过新闻联播与社交网络等媒体走进公众视野。而往往容易忽略证券类犯罪中另一个常见的重要罪名，即非法经营罪。本文将通过分析典型案例，对证券犯罪领域中非法经营罪认定的要点进行梳理。
【经典案例】
２００７年３月１９日，上海兴旺投资管理有限公司（以下简称“兴旺公司”）经工商管理部门批准注册成立，注册资金人民币１０万元，刘某某任法定代表人，赵甲任市场部、客服部负责人，杜某某任操作部负责人。其间，为了便于开展非法证券业务，刘某某在互联网上注册设立了“酷爱投”网站，刊登证券投资信息，公开招徕投资者。同年４月，被告人赵甲和刘某某、杜某某又先后为兴旺公司租借了办公地点及虚拟办公室。
２００７年１月至７月间，被告人赵甲伙同刘某某、杜某某在明知兴旺公司未经国家有关主管部门批准，获得从事证券投资咨询业务资格，个人亦不具有从事证券投资咨询业务资质的情况下，仍通过“酷爱投”网站推出了“挖金子”、“涨投资”等投资证券的理财品种广告。以此，公开招徕了全国３０个地区的６００余名投资者，以兴旺公司名义与投资者签订了《委托理财协议书》，进行投资股票咨询和代理买卖股票等经营活动，并通过兴旺公司的银行账户以及以赵甲、刘某某、杜某某个人名义所设立的银行账户，收取投资者管理费、投资理财利润分成款共计７００余万元。事后，刘某某从中分得赃款１８０余万元，杜某某和赵甲从中各分得赃款１３０余万元。
案发后，人民法院经审理认为，被告人赵甲、刘某某、杜某某犯非法经营罪，各判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四百万元。（本案例为虚拟案例）
【要点梳理】
我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券……业务的”因此，我们认为，非法经营证券业务构成非法经营罪应当把握以下两个要点：
其一，行为人“违反国家规定”。
我国《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，行为人违反的规定只能是刑法规定的几种规定。依照《证券法》第一百六十九条的规定，证券业务包含证券投资咨询业务。因此，从本案中被告人的客观行为来看，其违反《证券法》的规定，在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下，以非法经营证券投资咨询业务的方式非法经营证券业务，可以被认定为“违反国家规定”。
司法实践中常见的问题是国务院办公厅发布的文件如何认定其性质。在我国，国务院办公厅时常发布打击非法经营证券业务的文件，该文件能否认定为国家规定呢？为了解决这一问题，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，其指出：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（１）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（２）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（３）在国务院公报上公开发布。”因此，若国务院办公厅名义制发的文件若符合上述条件，违反这些文件也可以认定为违反国家规定。
其二，行为人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务。
正如前文所述，我国《证券法》第一百六十九条第一款规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”本案中，数名被告人在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下，仍通过“酷爱投”网站推出“挖金子”、“涨投资”等投资证券的理财品种以非法经营证券投资咨询业务，属于非法经营证券业务。
因此，行为人构成非法经营罪。
综上，我们认为非法经营证券业务构成非法经营罪的，要通过两方面进行把握。首先，应当考察行为人的行为是否“违反国家规定”，如果行为人没有违反刑法中的国家规定，仅违反了部门规章或其他省级人民政府等机构颁布的规定，不能够认定为本罪中的“违反国家规定”；其次，行为人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务。
其有两层含义，第一层含义是行为人经营的证券业务必须有许可制度，如果其经营的证券业务本就没有许可制度，则行为人不可能违反国家规定，不能以本罪定罪处罚；第二层含义是行为人未经证监会批准实行了非法证券业务，这意味着行为人没有取得相关许可非法经营证券业务，符合本罪的犯罪构成。
