导读：“嫖娼”大多数情况下是违反治安管理处罚法的行为，一般作行政处罚，即行政拘留和罚款，但在有些情况下可能构成犯罪，一是多人聚集在一起嫖娼，有可能构成聚众淫乱罪，还有一种就是本文的嫖宿幼女构成的强奸罪，该情形下，需以明知被嫖宿者是幼女即未满14岁为前提，不是未满16岁、也不是18岁，嫖宿幼女以强奸罪定罪量刑目前是国内首例，在嫖宿幼女罪没有被修改的情况下直接定罪强奸罪是否合法？值得思考。

    【案件回播】

　2013年7月，杨某庆找龚某某给自己安排个女娃娃“耍”，并看中了其中的小兰(化名)。随后，杨某庆将小兰带到邛崃一家快捷酒店开房，并发生性关系。事后，杨某庆给了小兰800元。

　　45岁的杨某忠已离婚多年，2013年7月，杨某忠与龚某某的同伙杨某取得联系，将小兰带走，并当场给了杨某800元。随后，杨某忠在一家快捷酒店，与小兰发生了性关系。

　　事发时，小兰的父母已离婚，她跟着父亲生活，还是一名在校初中生。小兰回忆，2013年7月18日，同学小慧(化名)在城区找到了工作，喊她一起上班。当天下午，小兰就见到了杨某，她看小慧出去“接客”，才恍然大悟，原来是卖淫。小兰告诉警察，杨某曾答应赚钱后会给她买新衣服、新鞋子，“喊做什么，自己就做什么了。”果然，在小兰第一次陪睡后，杨某给她买了一件新衣服。小兰告诉他们，她才13岁。

　　杨某庆、杨某忠被抓获后，邛崃检方以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。在此案的公诉阶段，最高法院公开表示，完全赞成废除嫖宿幼女罪。结合案情，承办检察官认为，杨某庆、杨某忠在明知小兰不满14周岁的情况下，仍与她发生性关系，更符合强奸罪的犯罪构成，以强奸罪提起公诉。

　　邛崃法院作出判决认为，杨某庆、杨某忠明知被害人是未满14周岁幼女仍与其发生性关系，已构成强奸罪，并从重处罚。综合自愿认罪和取得被害人谅解等情节，今年2月2日，邛崃法院一审宣判，龚某某、杨某均犯组织卖淫罪，分别获有期徒刑7年、6年;杨某庆、杨某忠则被判强奸罪，均获有期徒刑5年。

　　【专家解读】

　　一、两罪不是简单的孰轻孰重的问题

　　从我国刑法的规定来看，嫖宿幼女罪的法定刑为5年至15年有期徒刑，最高刑为有期徒刑15年，犯罪主体为16周岁以上具有刑事责任能力的自然人;而强奸罪将奸淫幼女作为法定从重情节，最高刑是死刑，并且14岁以上的人也可以构成该罪。

　　邛崃一案中，杨某庆、杨某忠被判强奸罪，处5年有期徒刑。如果强奸犯罪情节轻微的，也可能判处3年有期徒刑，而嫖宿幼女罪则至少判刑5年以上。所以不能简单地说嫖宿幼女罪就一定轻。

　　二、为什么公众普遍认为嫖宿幼女罪轻

　　叶睿认为，其主要原因在于嫖宿幼女的顶格刑是15年，而强奸罪的顶格刑是死刑。而且近些年出现了一些重大恶性的、涉及多名幼女的嫖宿幼女案，比如贵州习水嫖宿幼女案，受到嫖宿幼女罪量刑的限制，无法对这类重大嫖宿幼女案嫌疑人进行严厉打击，导致人们认为嫖宿幼女罪轻了。

　　三、嫖宿幼女罪忽视了刑事被害人的身份

　　两罪的根本区别在于嫖宿幼女罪忽视了这类性侵幼女刑事案件的被害人的身份。如果定嫖宿幼女罪，则变相认定幼女的卖淫身份，无形中将幼女分为卖淫幼女和一般的幼女，这无疑是对受害幼女的二次伤害，这与刑法保护幼女的立法精神相违背，也不符合《儿童权利公约》所确立的“儿童最大利益”原则。

　　中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德是废除嫖宿幼女罪的坚定支持者，昨日，他向成都商报写来文章，高度认可邛崃法院的判决，并认为“嫖宿幼女”的提法本身就存在严重问题，认为在法律上被确定为没有性意识性意愿的幼女，在嫖宿幼女罪中却被定为卖淫女，这缺乏对幼女的尊重。