【案件摘要】

　　“经审理查明：2012年5月10日晚，嫖客黎某某与卖淫女周某某在位于本市龙河路被告人赵谋莲经营的美容院内，约定性交易价格，赵某莲从中抽取100元，后黎、周到龙河路某某客房205房间进行嫖娼。

　　2012年5月27日晚，赵某莲在其美容院内与嫖客薛某某约定性交易价格，并从中抽取100元，后薛、周到龙河路某某客房201房间进行嫖娼

　　2012年6月13日晚，赵某莲在其美容院内容留嫖客马某某与周某某嫖娼，被公安机关抓获。以上事实，被告人在开庭审理过程中均无异议…….本院认为：被告人容留、介绍他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪……判处有期徒刑5年，并处罚金人民币50000元”。

　　笔者在上诉期最后一天接受其家属委托作为赵某莲二审辩护律师，在来不及阅卷及会见的情况下，先根据判决书的内容将《刑事上诉状》写好通过电子邮件发给其家属先行上诉，2012年12月28日，去上诉法院即六安市中级人民法院阅卷并会见了被告人，发现被告人至少从证据上说根本不构成犯罪，2012年12月31日，将书面辩护意见提交二审法院，希望二审法院依法开庭审理。2013年1月14日，得知二审法院准备不开庭审理后，告知主审法官，辩护人再提交补充辩护词，主审法官同意，2013年1月16日，邮出了补充的辩护词。现将补充辩护词发表如下：
 

　　尊敬的审判长、审判员：

　　现就第一次提交的辩护词(侧重事实和证据)再补充如下辩护意见(侧重刑法理论和法律依据)以供合议时参考采纳：

　　一、一审判决属于主观归罪。

　　一审在公诉机关的证据不足以证实上诉人犯罪事实的情况下，强行判决上诉人有罪，是基于主观认为美容院就是“卖淫”的代名词，表现为：就卖淫3次的女子界定为“卖淫女”、嫖娼1次的男子界定为“嫖客”而表述“嫖客黎某某”、“嫖客薛某某”、“嫖客马某某”、“卖淫女周某某”，即一审通过法官“自由心证”首先界定周某某的职业是“卖淫”，黎某某、薛某某、马某某的职业是“嫖娼”，从而推定上诉人知道或应当知道他们在一起的行为就是“卖淫”和“嫖娼”，再认定上诉人容留、介绍卖淫罪成立，是典型主观归罪。

　　二、容留、介绍卖淫罪的犯罪构成中主观方面必须是故意，且必须是直接故意，间接故意和过失均不构成本罪。

　　容留、介绍卖淫罪主观方面表现为：行为人明知自己是在实施容留、介绍他人卖淫的行为，并且明知这种行为会造成危害社会的结果，而希望或追求这种结果的发生，属于直接故意。

　　马某某在按摩室临时起意嫖娼，上诉人应当预料到而没有料到或者已经预料到而放任这种结果发生，前者属于过失，后者属于间接故意，均不构成容留卖淫罪。

　　黎某某、薛某某在龙河路新城客房嫖娼前在上诉人美容院谈价，上诉人应当预料到周某某出去卖淫的事实，却放任周某某出去卖淫，属于间接故意，也不构成容留或者介绍卖淫罪。

　　三、“容留”，在客观方面必须是“明知”，由于上诉人“不明知”，因此，一审认定“2012年6月13日晚，赵某莲在其美容院内容留嫖客马某某与周某某嫖娼”的证据不足。

　　1、马某某陈述嫖娼的动因与周某某的卖淫陈述不一致，后者陈述是马某某在按摩室正规按摩时临时起意与自己发生性关系，根据有利于被告人原则，应当认定为“临时起意”;

　　2、上诉人的供述是不知道他们在里面干什么;

　　3、“明知”所指向的行为是“必然发生”的，而马某某在进美容院时称要“按摩”服务，由于不是每个顾客在做正规按摩时都会临时起意要做性交易，因此，上诉人不应当知道马某某在做按摩时就一定与周某某发生性关系，即不“明知”;

　　4、根据服务价格的约定，上诉人可以根据收到服务费的多少来推算出他们的服务项目【上诉人的供述】，本次服务中，上诉人没有事先收取服务费，当然就不应当知道他们是在性交易，即“不明知”;

　　5、一审没有证据证明上诉人“明知”周某某在卖淫而容留。

　　四、一审除对马某某嫖娼界定为“容留”外，对上诉人在黎某某、薛某某与周某某的性交易行为中所起的作用是“容留”还是“介绍”或是 “既容留又介绍”卖淫没有进行界定，综合本案所有证据，由于没有形成证据链，一审法院也不能进行界定。

　　一审“经审理查明,2012年5月10日晚，嫖客黎某某与卖淫女周某某在……美容院内，约定性交易价格，赵某莲从中抽取100元，后黎、周到龙河路新城客房205……进行嫖娼。2012年5月27日晚，赵某莲在其美容院内与嫖客薛某某约定性交易价格，并从中抽取100元，后薛、周到龙河路新城客房201……嫖娼”。

　　1、一审没有对上述事实界定是“介绍”还是“容留”抑或“既容留又介绍”卖淫。如果界定是“介绍”卖淫，那么，一审并没有证据证实上诉人有“介绍”的行为，特别是黎某某的嫖娼行为，他的陈述是不认识老板娘(上诉人)，也没有与老板娘讲话，何来的介绍?如果界定是“容留”卖淫，那么，三次就均是容留卖淫，本案的罪名就是“容留卖淫罪”而不是“容留、介绍卖淫罪”。由于周某某的此两次是在与上诉人无关的他处卖淫，上诉人没有提供场所和便利条件，不构成“容留”，因而排除 “既容留又介绍”卖淫。

　　2、“嫖客”“卖淫女”到美容院以外的他处开房，既没有告诉上诉人也不是上诉人出钱开房或指定(所有证据均可以证实这个事实)，上诉人怎么就知道是龙河路新城客房且几号房还知道，难道她一起去了不成?既然不知道，为什么上诉人在一审开庭时说对公诉机关指控的事实没有异议?这足以证实上诉人根本不知道公诉机关指控的事实的具体内容和含义!

　　3、“赵某莲从中抽取100元”，是在性交易前抽取还是性交易后抽取?这个钱是介绍费还是床铺费(容留)或者是周某某在上诉人处住宿生活的伙食、住宿费?一审法院没有查明。如果是在性交易后抽取，在没有其他证据的情况下，说明上诉人在他人性交易时不“明知”，也就不构成犯罪，现有的证据互相矛盾，不能证明这个事实。如果上诉人和周某某约定，周某某的生活费用以其工作报酬比例支付，抽提100元与犯罪就没有关联性。

　　4、周某某与黎某某、薛某某在“赵某莲的美容院内谈价”与上诉人“容留、介绍卖淫罪”没有关联性。首先，上诉人不知道黎某某的谈价;其次，即使知道他们在谈价，并不能证明有介绍卖淫的行为，由于此2次卖淫在他处，也不能证明有容留卖淫行为，只能证明上诉人可能知道他们谈价的事实。

　　五、一审认定 “(一审)辩护人提出容留、介绍卖淫三次不属于情节严重的意见，于法无据”，却并没有 “公诉机关指控容留、介绍卖淫三次属于情节严重，于法有据”，即一审判决无法律依据。

　　刑事诉讼的举证责任(巨额财产来源不明罪除外)在于公诉机关，证据审查和法律适用在于审判机关，一审法院应就“容留介绍三次卖淫”属于“情节严重”的法律依据进行阐明和列举。现行的《刑法典》以及具有法律效力的司法解释均没有规定“容留、介绍卖淫三次属于情节严重”， 因此，根据“罪刑法定原则”，一审法院的判决属于适用法律错误。在法律没有明确的情况下，一审正确的做法是，根据“罪刑相适应原则”，参照其他省、市对于此类案件的判例，再根据最高人民法院的量刑指导意见来确定刑期。

　　六、上诉人对《起诉书》指控的事实和《证据》没有异议，不能免除一审法院对指控犯罪的证据的证明力等进行审查。

　　由于《起诉书》指控上诉人在黎某某、薛某某与周某某性交易是在美容院谈价，上诉人从中抽取了100元，并没有指控其在这两次进行了介绍或者容留，上诉人同意公诉机关指控的事实，也就是同意这两次没有介绍、容留的事实;公诉机关提交的证据也没有证实有容留、介绍的事实，上诉人对证据没有异议也就是对公诉机关指控的没有容留、介绍的事实没有异议。

　　由于《起诉书》送达后直到开庭，一审辩护律师没有进行会见，上诉人并不知道《刑法》上的“容留”的含义，以为别人在自己店里嫖娼就是“容留”，因此，上诉人对《起诉书》指控其容留马某某没有意见也就可以理解了。

　　上诉人对证据“没有质证意见”和“认罪”，是对法律的无知，即法律认识错误，并不表示该证据就能够证实上诉人构成犯罪，是否构成犯罪需要对证据的“证明力”进行审查。从一审《庭审笔录》和一审判决书可以看出，公诉机关在一审庭审调查时并没有对证据的证明力进行说明，一审法院也没有审查。因此，上诉人的没有 “质证意见”应当理解对证据的“三性”无异议。

　　七、二审应当开庭审理或发回重审。

　　上诉人在《刑事上诉状》中明确表述对一审判决据以定罪量刑的事实和证据的证明力提出了异议，认为公诉机关提供的证据不具有证明上诉人构成犯罪，一审也是据此证据对上诉人定罪量刑的，根据《刑诉解释》第317条 “下列案件……应当开庭审理：(一)被告人……对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的规定，二审应当开庭审理。需要说明的是， “……证据提出异议”是指对证据的“三性”和“证明力”的任何一方面提出异议。

　　因一审程序严重违法，影响了公正审判(见第一次辩护词及证据目录)，二审不开庭审理将无法查明定罪量刑的事实和证据(特别是“证明力”)，怎能判断上诉人提出的事实和证据“不可能影响定罪量刑”?除非撤销一审判决或发回重审，否则，将涉嫌程序违法。

　　综上，敬请二审开庭审理或依《刑诉法》第227条“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”的规定，发回重审!如发回重审，敬请依法变更上诉人的强制措施。

　　八、没有结束的结束语。

　　辩护人知道，二审法院要改判一审法院的判决是很艰难的，特别是刑事案件且做无罪辩护的就更难，但就现有证据来看，本案确实是个十足的错案，因此，辩护人强烈请求六安市中级人民法院拿出智慧和十分的勇气，纠正一审的错误判决!希望此类错案能够在中院就得以纠正以切实贯彻落实习总书记提出的“一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究”的法治理念!
　

　                                 　
                                      辩护人：何继成律师

　　                                  二〇一三年一月十六日

《刑事上诉状》http://www.hejicheng.com/xingshi/xingshibianhu/7342.html ）