一、刑法第20条第2款的限度条件

　　(一)限度条件的含义

　　正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。

　　这里所使用的“限度条件”,还不完全等同于正当防卫的“必要限度”这个概念。在1979年刑法(以下简称79刑法)中,只要超过了必要限度的防卫,就是不符合正当防卫条件的,因此,不成立正当防卫。但根据1997年修订后的刑法(以下简称97刑法)规定,防卫过当条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”,即以“明显超过必要限度”和“造成重大损害”为防卫过当的条件。也就是说,当防卫行为未超过必要限度时,当然不存在“造成重大损害”的情况。即使超过了正当防卫的必要限度因没有造成重大损害也仍成立正当防卫。这种情形,在79刑法中以防卫过当论处,而在97刑法中却仍然成立正当防卫。所以,97刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和79刑法中的一样,但是基于97刑法的规定,我们使用“限度条件”这一概念,与“必要限度”的概念加以区别。“限度条件”表明,只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处,行为入才承担刑事责任。在刑法修订之前,根据79刑法第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”的规定,正当防卫的“限度条件”,就是指防卫没有超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度,刑法理论上有基本相适应说、客观需要说、有效制止不法侵害说三种观点。

　　基本适应说,主张必要限度就是防卫行为和不法侵害行为必须基本相适应,而所谓基本相适应,要根据不法侵害行为的性质和强度,以及防卫的利益的性质等条件决定。客观需要说,主张只要是为了制止不法侵害所需要的,就没有超过必要限度。因此,防卫在客观上的需要强度既可以大于也可以等于,还可以相当于侵害的强度。有效制止不法侵害说,也称为适当说,是基本适应和客观需要说两者的结合。认为防卫是否超过必要限度,要看是否为足以有效制止不法侵害所必需,必要限度也就是必须的限度,但同时应考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应,并应作综合分析。第三种观点因吸收了上述两说的合理之处,避免了其不足,成为我国刑法理论上通说。

　　根据97刑法规定,正当防卫限度条件中的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,两者既有其应独立考察的侧重点,但同时又是“防卫过当”的必要内容。换言之,仅是超过“必要限度”而没有对不法侵害人造成重大损害的,属于非“明显超过必要限度”的防卫,因而不是防卫过当,即造成重大损害是明显超过必要限度的重要内容;仅“造成重大损害”,没有超过必要限度的防卫,当然也非过当防卫。只有既超过必要限度,又造成重大损害的,才能视为是明显超过必要限度的防卫过当。因此,我们认为,正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止了不法侵害行为,而没有明显超出必要限度对不法侵害人造成不应有的重大损害。

　　所谓“足以制止不法侵害”,即防卫行为的强度为制止不法侵害行为所必需,而且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本上相适应,没有明显的超出不法侵害的强度。所谓“没有造成不应有的重大损害”,即根据不法侵害的强度、缓急以及所保护利益的性质和意义综合分析,防卫对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害没有明显不相适应。

　　(二)第20条第2款防卫限度条件的运用

　　一般而言,判断防卫行为的强度是否为制止不法侵害所必需,并且二者的强度是否基本相适应,无明显的差异和是否造成不应有的重大损害时应根据不法侵害行为的强度和防卫行为的强度以及双方的具体情况等因素综合分析。如双方的人数、体力,是否使用武器、武器的性能以及侵害时的客观环境等,以及不法侵害的缓急和不法侵害的权益,进行分析。

　　在上述综合分析中,首先要考察的是不法侵害的强度。如果用小于或相当于不法侵害强度的防卫不足以有效地制止,可以采取大于不法侵害强度的防卫。能用较为缓和的手段足以制止的,不得采用激烈的手段,如果采取明显超过制止不法侵害所必须的激烈手段而造成了不应有的重大损害时,就是超过必要限度。

　　所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性,即不法侵害对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利侵害的危险程度。侵害发生的越急迫,防卫的需要也就越紧迫,防卫的强度也就越大。因此,当防卫强度大于侵害强度的情况下,应考察不法侵害的缓急。所谓不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需。但不能为了保护较小的利益而给侵害者造成严重的损害,如果为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,也应认为是超过了必要限度。对于没有危及人身安全或生命安全的行为,就不宜用激烈的手段,造成侵害者的重伤或死亡,否则也是明显超过必要限度造成重大损害的过当防卫。

　　根据上述理解,在认定防卫行为是否符合防卫的限度条件时,应注意以下几点:

　　第一,应以正当防卫的必要限度为认定正当防卫的限度条件基础,只有正确了解必要限度的含义,才能准确把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。

　　第二,“明显超过必要限度”的防卫,以造成不必要的重大损害为重要标志。即,没有造成不必要重大损害的,一般难于认定是“明显超过必要限度”的防卫。我们认为不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只有在造成重大损害的情况下,才可能存在明显超过必要限度的问题。“明显超过必要限度”主要可包括以下情形:(1)防卫行为所保护的利益明显小于不法侵害人侵害的利益,对不法侵害人造成不必要的重大损害;(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性,防卫人却采取了强度大、急迫的防卫手段,对不法侵害人造成不必要的重大损害;(3)根据防卫的发展过程,明显没有必要采取对不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害,但防卫人却采取了这种防卫手段,对不法侵害人造成不必要的重大损害。

　　第三,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”应同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。我们认为,不存在仅仅是所谓的“手段过当”、“结果过当”的问题,即使防卫行为超过必要限度但未造成重大损害,也不能以防卫过当论处。

　　二、刑法第20条第3款的限度条件

　　刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是97刑法对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定,理论和实践虽然持肯定观点的是多数,但对该规定的内容以及理解则有争议。我们认为,该款规定具有一定的积极意义,这是应当肯定的,但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨。

　　(一)第20条第3款的立法精神和限度条件

　　目前,学者对该款的规定多称为“无限防卫”、“无过当之防卫”或者“特殊防卫”。在探讨其防卫限度条件之前,有必要首先对该款规定是不是“无限制的防卫”进行讨论。

　　刑法第20条第3款是不是“无限防卫”呢?我们的结论是否定的。什么是“无限防卫”?从正当防卫发展的历史来看,所谓无限防卫包含对防卫的范围和防卫的强度无限制两方面的内容。“前者是指防卫可以反击一切不法侵害;后者是指防卫可以造成任何损害。”[1]也就是说,所谓无限防卫无论是表现在哪一个方面上的防卫,都是指权利入可以无限制地实施对不法侵害人的防卫。实际上是赋予防卫的权利人具有任意处置不法侵害人的权利。这种无限防卫思想产生于18世纪资产阶级大革命后,是自然法理论、天赋人权思想的产物。

　　19世纪末期20世纪初期,这种以个人权利为本位的防卫思想,已经在法制国家受到极大的批判,取而代之的是社会本位的防卫思想。因此,把已被批判的无限防卫制度加在我国刑法第20条第3款头上,是否恰当,不是没有疑问的。

　　首先,第20条第3款防卫适用的前提,必须符合第1款有关正当防卫的起因条件的规定,即必须是针对不法侵害实行防卫;不法侵害必须是正在进行的;必须具有合法的防卫意图;必须是针对不法侵害者本入实行防卫。只是这里所针对的防卫的对象的范围,必须是特定的犯罪行为,即针对的是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,而不能是其他不法侵害行为。

　　其次,第20条第3款的防卫,同样必须符合第2款没有明显超过必要限度造成重大损害的制约。这里并不存在因为保卫的利益是人身权利,就可以无限制使用防卫权的情况。有学者认为:“关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。”[2]我们认为这种观点不够正确。理由是:第一,辩证唯物主义原理告诉我们,任何事物都有度(量)的规定性,超过了一定的限度,事物就会向它的反面转化,正确的可以转化为错误的,反之亦然。既然第20条第3款规定的是正当防卫,同样也存在转化为过当的可能性。第二,第3款的规定既然是关于正当防卫的规定,则必然受到作为正当防卫原则规定的第1款和第2款的指导和制约。第三,第3款的立法精神并不是一定非要置不法侵害人于死地而后快,只是表明在针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时,可以不顾虑造成不法侵害人伤亡而过当,如果造成不法侵害人人身伤亡的,仍然属于正当防卫。这只是放宽了正当防卫必要限度的限制条件,并非说即使已经有效地阻止了不法侵害,也一定非要置不法侵害人于死地。例如,路遇正以暴力实施抢劫的犯罪分子,用木棍将其击昏在地,这已经是有效的制止了不法侵害。那么,是不是允许防卫的人再加上几棍,致其重伤害或者将其打死也是正当防卫?结论显然是否定的。如是,怎能认为正当防卫必要限度的规定不适用于第3款。

　　最后,从刑法第20条第3款规定的精神而言,表明的是针对这样的暴力犯罪,防卫行为可以造成不法侵害人伤亡。“可以造成伤亡”本身就是防卫的“必要限度”。正因为没有不法侵害就没有正当防卫,防卫的“限度”与不法侵害的“限度”是相对立而存在的,防卫的“限度”以不法侵害的“限度”为前提,两者是相互制约、相互依存的。刑法第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害的“限度”是严重危及人身安全的暴力犯罪,同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡,显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度,也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。

　　综上所述,我们认为第20条第3款规定的精神,在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争,并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。刑法第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形,即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定,这本身就是正当防卫的一部分,与第1、2款正当防卫的原理、原则完全一致,受正当防卫构成条件的限制,并不是“无限防卫”的规定。有学者针对该款的规定指出:“对暴力侵害人实行正当防卫造成伤亡后果当然不负刑事责任。但暴力侵害已经结束、侵害人确实自动中止了暴力侵害或暴力侵害人已经被制服或丧失了继续实施侵害能力时,则不能再对之进行打击。否则,便要承担刑事责任。”[3]这一见解无疑是值得肯定的。

　　所以,我们认为在我国刑法中并不存在所谓的“无限防卫”的规定。成立刑法第20条第3款防卫的条件,法条作了原则性的规定:

　　1.防卫的范围限制 必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体地说:第一,必须是暴力犯罪行为,一般违法的暴力行为和非暴力犯罪不在此列。第二,必须是严重危及人身安全的暴力犯罪,非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此列。所谓人身安全,主要包括人的生命健康权、性权利等,完全针对财产性的不法侵害应排除在外。第三,所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性,相当于该款所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。

　　2.防卫的时间限制 防卫必须是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪。所谓正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,是指暴力犯罪行为已经开始实施并且处于尚未结束的过程之中。既不能针对事前的,也不能针对事后的暴力犯罪实施;既不能针对已经中止或终止的,也不能是针对已被制服失去继续侵害能力而被迫停止的暴力犯罪实施。如认为不法侵害者已不能再实施侵害,还可以继续防卫直至致使其伤亡的认识,是没有法律根据的。

　　当然,除上述特定的限度条件外,也必须具备第1款正当防卫的其他条件,即防卫意图必须是正义的;必须针对暴力犯罪侵害者本人实施等。

　　(二)第20条第3款值得探讨的几个问题

　　1.“行凶”的含义 “行凶”一词并不是刑法用语,更不是分则条文中规定的罪名,将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起,违反逻辑。在此“行凶”的含义非常含糊,指代不清。“行凶”一词在汉语解释上是指伤害或杀人,而第20条第3款将之与“杀人”并列,说明“行凶”不包括“杀人”,那么“杀人”究竟是指什么性质的行为,是否仅指伤害,难以确定。如果说是指“伤害”,与其规定为“行凶”,不如直接规定为“伤害”明了一些,但是,即使是指伤害,也存在问题,因为对轻微的伤害显然不能适用该规定。实践中对此如何操作,如何防止正当防卫权的滥用,以至于造成执法的不统一,都将是面临的严重问题。

　　2.“暴力犯罪”的含义 “暴力犯罪”原本也并不是刑法上的概念,而是犯罪学中的概念。在各国刑法中,尚无哪一个国家在刑法典中系统、集中规定暴力犯罪这一类犯罪,而是泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。例如,日本学者即认为暴力犯罪“是指伴随行使暴力的犯罪,典型的如强盗、暴行、伤害等。所谓暴力,包含暴行以及威胁行使暴行”。根据我国多数学者的看法,归纳起来,所谓暴力犯罪,第一,犯罪是以暴力或者以暴力为胁迫手段内容;第二,犯罪既包括非法侵犯他入人身,也包括非法占有他人财产[4]。

　　如果从刑法的意义上说,所谓暴力犯罪中的暴力(包括以将实施暴力的胁迫),是为自然人的故意危害行为(作为)而设立的犯罪要件。“暴力”是指自然人非法实行的有形物理力,所谓“胁迫”(威胁)是指预示着有形的加害内容。如果从泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪来看,所谓暴力犯罪大体上有以下两种情形:第一,法律条文明确地将暴力方法、手段规定为犯罪构成客观方面的要件,或者犯罪的情节之一。前者如第202条抗税罪、第236条强奸罪、第239条绑架罪、第263条抢劫罪等,后者如第240条拐卖妇女儿童罪等;第二,法律条文虽然没有明文规定暴力,但所规定的犯罪事实上只能是暴力,或者实践中犯罪通常是以暴力为主要犯罪手段。前者如第104条的武装叛乱、暴乱罪,第316条第2款劫夺被押解人员罪,第361条强迫他人卖淫罪等;后者如第232条故意杀人罪等。

　　如果从暴力的程度和内容看,暴力可分为广义的、狭义的和最狭义的。广义的暴力包括非法实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用暴力的加害内容)。暴力的对象,既可以是人,也可是物。暴力的内容和程度,可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。如我国刑法第104条的武装叛乱、暴乱罪,第202条抗税罪,第277条妨害公务罪,第305条妨害作证罪等犯罪中的暴力和胁迫,就属于广义的暴力。在刑法中,有些犯罪是以广义的暴力为内容,可以包括最严重的暴力,如刑法第104条的武装叛乱、暴乱罪,可以包括诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等暴力犯罪行为,换言之,该种犯罪暴力本身就包含故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为。但有些则不能包括这种严重的暴力,如果行为人实行的是超出该种犯罪所能包含的暴力,如在抗税、妨害公务中实施了杀人、重伤害的,则不再构成该种犯罪,而应以相应的犯罪论处。

　　狭义的暴力,是指对人身施加有形物理力,不包括对物体实施。暴力的程度,也不要求对人身造成一定的伤害结果。例如,第237条强制猥亵、侮辱妇女罪使用的暴力,第239条绑架罪的暴力,第240条拐卖妇女、儿童罪第1款第5项绑架妇女、儿童使用的暴力等。狭义的暴力,具有比较强的对人身的强制性,而且,不排除造成伤害、死亡的可能性。最狭义的暴力同样是指对人身施加的有形物理力,不包括对物体实施。但暴力的程度则强于广义的暴力。一般来说,应具有达到足以抑制被害人反抗的程度。例如,第236条强奸罪的暴力、第263条抢劫罪的暴力等。而最狭义的暴力的最高形式,通常认为是故意的杀人和故意的伤害。

　　那么,第3款所说的“暴力犯罪”是指什么样的暴力犯罪?如果从“暴力犯罪”的前置定语之一的“严重危及人身安全的”规定来看,这里的暴力犯罪当属“最最狭义”无疑。所谓最最狭义,是说根据立法的规定来看,这里的暴力犯罪理应不仅是只限于针对人身的、严重的,不包括针对财产的暴力犯罪,而且,应当是不包括以暴力为胁迫手段内容的暴力犯罪。如果再联系“其他”的规定,显而易见存在问题。第一,实践中暴力和胁迫通常是交替使用的,如何界定只是使用暴力而没有使用胁迫的情况而允许实施正当防卫?第二,根据我国刑法的规定,理论上认为抢劫罪的主要客体是财产权利,将抢劫罪归入严重危及人身安全的暴力犯罪的范围,是不是意味着将人身权利视为抢劫罪的主要客体?第三,如何界定暴力的严重程度达到严重危及人身的安全?如果将其与故意杀人、抢劫、强奸、绑架罪联系起来理解,则只要以暴力实施,故意杀人犯罪还好理解,不存在程度的问题,但其他犯罪本身也有暴力程度问题,而且,显然不能说只要是达到该种犯罪程度,无论针对什么性质的暴力犯罪都可以实施防卫,因为从上述分析可见,并非对所有的暴力犯罪都存在可以适用第3款规定的可能性。例如,对以暴力手段实行抗税犯罪,实施防卫是否可以置侵害人于重伤、死亡?

　　可见,第20条第3款规定的内容,从立法技术和法理上说是不严谨的,从实践的需要看,应当尽快通过立法或者最高司法机关予以明确。

　　注释:

　　[1] 刘守芬,黄丁全.刑事法律问题专题研究[M].北京:群众出版社,1998. 249.

　　[2] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,1997. 232.

　　[3] 周振想.中国新刑法释论与罪案(上)[M].北京:中国方正出版社,1997. 186.

　　[4] 杨春洗,高铭暄,马克昌,余叔通.刑事法学大词书[M].南京:南京大学出版社,1990. 12.