【案情】

　　２０１３年３月２７日１６时许，被告人杨某在河北省三河市燕郊镇向他人购买冰毒，联系好买家后，于当日２０时４０分许，被告人杨某打车到本市通州区易初莲花超市永和大王店内，欲以人民币３５００元的价格向马某某贩卖冰毒一包，后杨某在等候马某某送钱的过程中被接到举报的通州分局焦王庄派出所民警抓获；民警当场起获白色晶体１袋，经鉴定为甲基苯丙胺类毒品３．３２克，起获毒品后被收缴。

　　被告人杨某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人认为被告人杨某贩卖的毒品还未实际交付即被公安机关抓获，其行为属于犯罪未遂。

　　【审理】

　　北京市通州区人民法院经过审理认为，被告人杨某无视国法，向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人杨某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人杨某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人杨某有坦白情节，涉案毒品已被收缴，并考虑到本案其他具体情节，依法决定对其从轻处罚。对于辩护人提出的“被告人杨某的行为属于犯罪未遂”的辩护意见，经查，被告人杨某购进毒品后用于贩卖，与购买人达成买卖合意后到达交易地点，在毒品交付过程中被公安机关抓获，属于犯罪既遂，故法院对上述辩护意见不予采纳；对于辩护人提出的“杨某贩卖的毒品数量较少，请求法院对被告人杨某判处管制或者适用缓刑”的辩护意见，经查，贩卖毒品，无论数量多少，都应依法追究刑事责任，予以刑事处罚，被告人杨某贩卖甲基苯丙胺数量已达３．３２克，对其不宜判处管制或适用缓刑，故对上述辩护意见不予采纳。综上，法院根据被告人杨某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以犯贩卖毒品罪判处被告人杨某有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

　　判决作出后，被告人杨某未上诉，判决已经生效。

　　【评析】

　　本案控辩双方争议的焦点在于被告人杨某的行为是否属于犯罪未遂。

　　辩护人认为，根据我国刑法第二十三条第一款规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。被告人杨某贩卖的甲基苯丙胺始终在其兜里，并未实际交付给买受人，应认定为未遂。

　　刑法学界对于贩卖毒品罪的既遂与未遂标准，目前存在以下几种观点：一是契约说，即贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致便构成既遂，而不管毒品是否已经交付。二是实际交付说，例如张明楷教授认为贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂，行为人以贩卖为目的购买了毒品后但未能出售给他人的，应认定为贩卖毒品未遂。三是进入交易说，即以毒品是否进入交易为准，至于是否实际成交、行为人是否获利，都不影响既遂的成立。

　　笔者认同第三种观点，即用进入交易说作为判断贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，无论是购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应该视为是贩卖毒品罪既遂，如果行为人因为意志以外的原因而明显未进行实质性的毒品交易行为，则才属于犯罪未遂。理由如下：

　　１、贩卖毒品的行为通常始于购买，仅就购买毒品而言，就具有双重的社会危害性，一方面，行为人从“上线”处购买毒品，这一行为本身就已经造成了毒品的非法流通，如果没有购买的行为，那么毒品犯罪本身就不会继续非法进行下去；另一方面，购买毒品的行为本身就意味着可能出售毒品，是实施贩卖行为的起点和前提，因而购买行为本身就包含了很大的社会危害性。

　　２、在实际发生的大量贩卖毒品案件中，大量的被抓获的犯罪分子其行为都停止在进入交易后而未卖出的阶段，或者是处于正在交易而人赃并获的阶段，真正等到毒品交付给买方，毒品交易全部完成再将犯罪分子抓获的实属极少数，因此，如果以毒品是否实际交付来判断既遂或者未遂，必然导致大量此类案件作为未遂处理，不利于打击毒品犯罪，反而会放纵毒品犯罪分子。

　　此外，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话，对于毒品犯罪的既遂与未遂问题明确指出，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂处理，例如毒品若是祖传下来的，尚未出手即被查获，可认定为犯罪未遂，而对于毒品交易双方已经明确约定了交易地点，即使尚未见面，在路途中被抓获的，对卖方也应认定为犯罪既遂，因为其是为贩卖而购买或走私、制造的毒品。

　　本案中，被告人杨某为贩卖而向他人购买毒品，经他人联系好买家并约定了交易地点后打车前往，在交易地点等待买方送钱的过程中被抓获，并当场从其身上起获毒品，应认定为贩卖毒品罪的既遂。

　　综上，一审判决是正确的。

　　（作者单位：北京市通州区人民法院   来源：中国法院网  作者：赵程宇）