【案情简介】2012年6月13日，嫖客马某某与卖淫女周某某在被告人赵某莲开办的美容院内交易时被公安机关抓获。之后，对赵某莲讯问，赵某莲交代了2012年5月10日晚，嫖客黎某某与卖淫女周某到××新城旅馆客房进行了性交易，自己抽取了100元;2012年5月27日晚，嫖客薛某与卖淫女周某到××新城旅馆客房进行了性交易，自己抽取了100元。

　　一审法院据此认为，赵某莲构成了容留、介绍卖淫罪，情节严重，判处有期徒刑5年，并处50000元罚款。

　　宣判后，被告人不服一审判决。其家属聘请何继成律师作为赵某莲的二审辩护律师。

　　何继成律师认为一审量刑畸重和并处罚金金额错误，理由如下：

　　一、即使赵某莲容留、介绍周某某卖淫3次成立，一审判决宣告刑5年有期徒刑和并处罚金50000元，也不符合最高人民法院量刑指导意见的相关规定。

　　1、一审认定只有1个周某某卖淫的事实，即使赵某莲有3次容留、介绍卖淫行为，根据2010年10月1日施行的《人民法院量刑指导意见(试行)》(下称《指导意见》)第151条“按人数计算量刑格与按次数计算量刑格不一致的，按前一种方法计算”，再根据第149条“(一)引诱、容留、介绍1人卖淫1次，基准刑为拘役六个月或者管制刑;引诱、容留、介绍1人卖淫2次，基准刑为有期徒刑六个月，每增加1次，刑期增加六个月”的规定，赵某莲的基准刑为：6月+6月=12月=1年，由于赵某莲没有增加基准刑的量刑调节情节，最高宣告刑不应当超过1年。

　　2、赵某莲有减少基准刑的量刑调节情节。

　　(1)一审认定前2起容留、介绍卖淫行为，是司法机关没有掌握的赵某莲如实供述的同种罪行，即使不能认定“自首”，也应当根据《指导意见》“三、常见量刑适用 6、对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下”，即可以减去基准刑为：-0.5年×20%=-0.1年。

　　(2)赵某莲当庭认罪，根据《指导意见》“三、常见量刑适用  7 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”，即可以减去基准刑为：-1年×10%=-0.1年。

　　(3)根据公安机关《讯问笔录》(第一次)可以证实，公安机关是在“检查”赵某莲美容院而“审查”赵某莲时，赵某莲主动供述了司法机关没有掌握的罪行，根据《指导意见》第25条“(三)犯罪分子犯罪后，仅因形迹可疑或因其他问题被审查、查询、盘问，而主动供述司法机关未掌握的罪行的，轻处20%”， 即可以减去基准刑为：-1年×20%=-0.2年。

　　因此，对赵某莲基准刑调节后的宣告刑应当为：1-0.1-0.1-0.2=0.6年。

　　3、根据《指导意见》“宣告刑为并处罚金，而法条未作数额幅度规定的，基准刑为三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并处罚金5500元为基数，每增加一年，罚金增加2000元;基准刑为三年以下有期徒刑的，以有期徒刑六个月并处罚金3000元为基数，每增加半年，罚金增加500元”的规定，一审判决并处罚金应当为3000元;即使一审判决宣告刑5年是准确的，那么，并处罚金也只是：5500+2000×2年=9500元，一审判决罚金50000元显然有悖法律。

　　二、一审认定赵某莲犯罪“情节严重”没有法律依据。

　　三、一审认定事实不清。

　　1、赵某莲供述周某某有2次出去包房卖淫的事实不符合容留、介绍卖淫罪的构成要件，首先，赵某莲没有将周某某介绍给该嫖客，也没有向周某某介绍该嫖客，就不存在“介绍”的行为;其次，由于周某某是自己找到该客人后在外面包房卖淫，即卖淫行为发生在其他地方，不是在赵某莲有权管辖范围内的场所，也就不存在“容留”的行为，因此，一审将该2次卖淫行为认定为赵某莲“容留”、“介绍”卖淫行为是认定事实不清。

　　2、赵某莲美容院的“敲背”包括正规按摩和卖淫，即并不一定就是卖淫，不能得出“敲背”就是卖淫的唯一结论，不符合“证据确实充分”的法律规定。