第一部分：一审判决认定事实不清

　　一、吴某某没有醉酒的事实，更没有醉酒无力反抗的证据，一审认定上诉人“趁吴某某醉酒无力反抗之机，强行发生关系”，是认定事实不清。

　　(一)一审认定“证人曹某、郭某祥、李某东的证言，均证实吴某某唱歌时已经喝醉了”与证言不相符。

　　【证人李某东】没有证实吴某某有喝醉酒的事实。

　　【证人曹某、郭某祥】虽然称吴某某喝醉了，因为不具有证据“三性”，因而不能作为定案证据。(理由见第三部分)

　　(二)一审认定 “被害人吴某某也陈述其喝醉酒意思模糊”与证言不符。

　　吴某某没有任何一句陈述了其“喝醉酒意思模糊”。只是说，“头晕头痛”，“休息一下，感觉很难受”，过了一会，“很困想睡觉”，从而“迷迷糊糊” 。这些表述不能排除吴某某可能因为歌舞厅嘈杂、空气污浊、唱歌跳舞时间较久或者感冒等原因导致身体一系列不适，即这些症状不是“醉酒”的唯一表现形式，不能直接推定吴某某是“喝醉酒意思模糊”的结论。如果吴某某醉酒，在醉酒时可能不知道自己是醉酒的，但事后做笔录时(2007年8月5日7：35-8：40)应当知道当时已经酒醉，为什么吴某某不直接表述自己醉酒?因为自己确实没有醉酒。

　　(三)上诉人关于吴某某醉酒供述前后矛盾，不能作为认定醉酒的证据。

　　上诉人在第一次口供(2007年7月13日，广州港口派出所)供述吴某某没有醉，“是假装”的，第三次供述出现吴某某“喝醉”了，在一审、二审法庭调查时明确表述吴某某只喝了半杯酒，不可能醉，同时，对此进行了合理解释称，第三次供述笔录并没有仔细看，很多自己没有说的都被写了，该解释被其他证据证实(见第五部分)，应当以第一次口供为准。

　　【客观分析】一个人是否醉酒，只要不是烂醉如泥(不省人事)或者呕吐等，外人是很难从表面现象直接感知的。本案中，4个成年男子(曹、李、郭、盛)一个女的(吴某某)共计喝了5瓶小瓶装(250ml)啤酒(相当于家庭用的啤酒 635ml的2大瓶1270ml还少20ml)，一般情况下实喝酒时间长达4小时以上，因此，吴某某即使醉了，在发生性关系时是不可能还处于醉酒状态的。结合吴某某下列情况：1、并没有呕吐或看医生治疗;2、自己脱了袜子放在桌上和脱了衣服整齐放在凳子上;3、醉过酒的人都知道，喝醉后，虽然在醉的当时知道自己，男的肯定是要多喝点的，且没有任何证据证实其他四个男的单独敬了吴某某的酒，每人平均只喝了家庭用的大瓶啤酒的三分之一多瓶，从吴某某的陈述“以前也一起喝过酒”来看，吴某某是喝酒的，而上诉人证实吴某某仅仅喝了半杯(2两左右杯子)，且所有证据均证做了什么，但醒后对醉时的言行是失忆的，而吴某某却能够在公安机关描述经过的全部细节：“上诉人说要开房时，我说不要开玩笑、记得开402房(只要去现场看看就知道，如果睡在沙发上，沙发离总台有多远，怎么听到和记住?)、上诉人扶着(而不是背、抱)她到亚洲宾馆(如果是烂醉如泥一个人是扶不住的)，知道裤子被人脱掉而不是自己脱掉，小声点、几分钟后离开我的身体……”4、从登记(1：40)后什么都不记得了(此时开始不省人事)到性交完毕(2时许听到哭声)共20分钟，没有救治，怎能够醒来?!5、吴某某在公安机关的陈述没有直接表达喝醉酒。可以判断吴某某根本没有“醉酒”!

　　二、一审认定吴某某有“哭喊”、“报警”的行为，从而试图以此证明吴某某有“反抗”的意思表示，是认定事实不清。

　　(一)一审认定“……其(吴某某)便哭喊，后立即报警”与证言和事实不相符。

　　吴某某陈述，没有“喊”，只是上诉人在其阴道里抽插时感觉痛而“叫”，没有陈述 “自己报警”，更没有“立即报警” 同时，也没有公安机关报警的记录、电话清单等证据证实，其他证人证言也没有证实吴某某自己报了警。

　　(二)一审认定“并有多名员工证实案发时听到402有哭叫声”与证言不符，是主观臆断。

　　所有的证人证言没有一个证实了有“哭叫声”，均只是证明听到有“哭声”而并没说有“叫声”，当然，就无“哭叫声”之说。特别是证人魏某锋在416房洗衣服时还听到与之相隔甚远且处于不同楼层的402房(关门状态)的哭声，那么，该哭声应当是歇斯底里的嚎啕大哭了，也就是说，如果证言是真实的，那么，这栋楼的所有人均应当听到，可现有的证据却没有其他客人听到哭的证言?显然，这些证言均是不真实的。

　　(三)退一万步说，即使吴某某已经醉酒，也没有任何具有证明效力的证据可以证实吴某某已经醉到“不省人事”的程度，即使“不省人事”，也不能证明在发生性关系时依然处于“不省人事”，因此，不能推定吴某某“醉酒无力反抗”。

　　三、吴某某不想反抗，也没有反抗，而不是“无力反抗”。

　　(一)没有证据证实吴某某“无力”。

　　吴某某作为身高1.68米以上的18岁的北方女子，没有疾病，本身是有力的，这点应当是认可的。本案焦点是“是否醉酒而无力”而非“是否醉酒”。即使“无力”反抗，最底线喊的力气应当还有，由于吴某某没有喊叫，那么，在发生性关系时，要么是酒醉达到了“不省人事”的程度，要么，就是自愿的。现有的证据，只有曹某证明吴某某在歌舞厅已经“神志不清”，再没有其他证据(包括受害人本人陈述)证实吴某某有“不省人事”或者类似的表达。即使曹某的证言合法且是真实的，那么也只能证明吴某某“神志不清”，“神志不清”只是分辨、控制力下降、意思模糊、出现胡言乱语、行为不符常规等，但绝对不是“无力”，“耍酒疯”就是这种情况。因此，现有的证据不能证实“酒醉无力”，那么，吴某某就是自愿的。如果其“神志不清”的原因是上诉人灌酒所致，上诉人才可能构成强奸罪，但上诉人并没有灌酒。

　　(二)没有证据证实吴某某有反抗的意思表示。

　　【上诉人的供述】第一次性交时，吴某某没有反应，在第二次性交时，听到敲门后，吴某某感觉痛而开始哭，“哭”并不是反抗的意思的表示。上诉人没有表述吴某某有推他、骂他、咬他、抓他等的反抗表现形式。

　　【吴某某陈述】没有直接表述压在她身上强奸她，表述的是在她阴道里抽插导致痛才哭、叫，他叫我小声点。没有表述推过他或者骂他、咬他、抓他等的反抗表现形式。

　　【现场概貌照片】显示房间、床单等整齐不凌乱，如果吴某某在性交时没有力气，事后，也会将气发到床单等物上。同时，即使没有力气，但滚动的力气应当还是有的，手也是可以动的，那样，床单也不可能还那么整齐!

　　因此，可以推定吴某某不想反抗、也没有反抗，不是“无力反抗”。

　　四、没有强行发生关系的事实

　　【上诉人的供述】吴某某没有反应，只是事后在哭。

　　【吴某某陈述】感觉疼(即是已经发生了性关系后)时，吴某某才“想”(只是“想”)推开他，并没有夹腿等不让发生性关系的表现。

　　这些证据均可证实没有强行发生关系的事实。

　　第二部分：一审判决认定吴某某醉酒证据不足

　　【证人证言】基于不具有“三性”和证明力不能作为定案证据。

　　【无酒精含量鉴定】是否酒醉，最直接的证据就是酒精含量鉴定。最简单的方法就是通过呼气检测，立即取得，公安机关对血液的安眠药类那么复杂的成分分析都做了，竟然忽略做这个关键证据?

　　【无现场监控录像】从吴某某走路的姿势、手势、坐卧和开房时间、离开时间等的视频资料，可以客观地判断吴某某是否酒醉和不省人事。但公安机关以硬盘资料丢失为由不提供该硬盘，懂电脑的人都知道，硬盘的数据是可以恢复的，因此，可以认定公安机关隐匿了能够证明吴某某没有醉酒的证据，从而推定上诉人不构成犯罪。

　　【没有喝醉的表现形式】：无呕吐物、无治疗证明等。

　　【喝酒时的状态】喝酒、聊天、唱歌，而不是拼酒，也没有划拳等赌运气，即每人基本上是平均喝一样多，在5个人在4个多小时共计喝了5瓶小瓶装啤酒后，按照一般人的认知，是不可能醉酒的，更不可能不省人事。

　　第三部分：一审采信了违法证据，是适用法律错误

　　一、一审采信了公安机关违法取得的如下证据

　　【未通知法定代理人、未查明受害人的身份的证人证言】：吴某某作为未成年人，对其取证未通知其法定代理人，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第190条“询问未成年的证人、被害人，可以通知其法定代理人到场”。2、没有当地派出所关于吴某某的身份信息，即没有查明受害人吴某某的身份，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条“询问前，应当了解证人、被害人的身份……”

　　【未告知证人作伪证的法律后果】对证人吴某某、郭某祥、盛某、韦某平、梁某、魏某锋、夏某莲、狄某梅、周某奋询问时未告知作伪证的法律后果，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条 “询问时，应当告知证人、被害人必须如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证应负的法律责任。”且未作出合理解释或补正，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第14条“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用: (三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的”。即该证人证言不能采用。

　　【诊断报告单无见证人签名】吴某某的处女膜检查既没有制作笔录，也没有见证人签字，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第198条“检查的情况应当制作笔录，由参加检查的侦查人员、检查人员和见证人签名或者盖章。”

　　【没有报案、立案】在没有报警和立案的情况下，公安机关追究上诉人刑事责任，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第156条 “公安机关接受案件时，应当制作《接受刑事案件登记表》，作为公安机关受理刑事案件的原始材料”。 第162条“ 公安机关受理案件后，经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，由接受单位制作《刑事案件立案报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案”。

　　【引诱作证】问证人郭某祥“那名女子是否喝醉了?”问证人曹某 “那女子是否神志清醒?”违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条“严禁使用威胁、引诱和其他非法方法询问证人、被害人”。

　　二、一审采信了未出庭作证和猜测性证人证言，违反了非法证据排除规定。

　　【采信未出庭作证的证人证言】证人证言之间、证言与物证(相片)互相矛盾，视听资料被灭失，特别是在公安机关做笔录的吴某某，没有身份证号码，也没有吴某某当地派出所的户籍证明，即控告的“吴某某”与上诉人发生关系的“吴某某”是否为同一人，并不能确定，而吴某某的证言对上诉人是否构成犯罪起决定作用。在辩护人申请一审法院通知证人出庭，证人却不出庭作证，一审却采信了吴某某证言，违反了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据(一)人民检察院、上诉人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的”。

　　【采信猜测性证人证言】一审采信了证人韦某平称“像是喝醉了”，是猜测性证言来认定吴某某醉酒，违反了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”的规定。

　　第四部分：物证(相片)可以证实吴某某是自愿的

　　【现场房间概貌照片(相向)】吴某某的衣服整齐地放在凳子上和桌上袜子，证明吴某某自己脱了衣服放在凳子上;自己脱了袜子放在床头桌上;【现场卫生间概貌-现场重点部位照片】洗漱台上有漱口杯和漱口过的牙刷，证明吴某某在洗手间漱了口;【现场房间概貌照片】被子折叠整齐，有一角掀开，证明吴某某将被单等收拾整齐，已经入睡;所有这些证据共同指向一个目标：吴某某在上诉人发生关系走后，漱了口并在402房已经睡下，并没有报警，也没有想报警。证实了吴某某是自愿与上诉人发生关系的。

　　第五部分：本案是一起“被犯罪”案

　　(一)从公诉机关提供的证据来看，以下证据不排除伪造、毁灭、隐匿等的可能性。

　　【现场纸巾】如果是上诉人丢的纸巾，既然强奸了人，还故意留下罪证?上诉人既然洗澡了，还有用纸巾擦拭的必要?根据【鉴定结论】《公(深罗)鉴(法物)字【2007】0079号》：1、2号检材【现场纸巾】，事主吴某某倩倩阴道试纸及现场纸巾上均未见人精斑。根据《深公罗刑勘字【2007】080015号【现场勘查笔录】》1、“在现场勘查中提取……一团带血迹的纸巾”，即现场纸巾是唯一的，可以认定该纸巾不是上诉人丢弃;而第三次(2010年7月14日)《讯问笔录》里却有上诉人在厕所里用纸巾擦拭了阴茎并丢弃，因而可以佐证上诉人在一审、二审法庭调查时说“没有仔细看”《讯问笔录》是真实的;同时，上诉人明确表示，射精在阴道里，从放大的【现场重点部位照片-现场重点部位照片】床单上看，只有规则的血迹而没有精斑痕迹，可以佐证“射精在阴道里”的事实是客观真实的和第三次《讯问笔录》不真实，那么，为什么吴某某阴道试纸没有见人精斑?再结合一、二审吴某某不出庭作证，完全可以得出一个结论：此控告的“吴某某”非彼发生关系的“吴某某”。

　　那么，【鉴定文书】公(深)鉴(法物)字【2010】4107号、公深鉴(法物)字【2007】2995号《鉴定书》中现场床单上斑迹、现场纸巾上精斑与嫌疑人一致是怎么来的?在庭审过程中，公诉机关并没有提供报案、立案相关证据，再结合公安机关没有出具受害人血迹的DNA、酒精含量鉴定结论，可以推定，当时罗湖公安分局根据自己的鉴定结论，已经发现本案不构成强奸罪，因而没有立案追究上诉人。根据一审时，公诉机关并未出具公深鉴(法物)字【2007】2995号《鉴定书》，该鉴定书也未告知上诉人(没有通知书)，在二审时出具的该鉴定文书，检材第3项称现场纸巾罗湖分局检有“人精斑”，明显与《公(深罗)鉴(法物)字【2007】0079号鉴定书》不相符合，可以证实有人绕道到深圳市公安局出具了虚假的鉴定文书。

　　【处女膜2点裂开】上诉人证实发生了2次性关系，那么，处女膜就不应只裂开2点，作为刑事证据，没有公安机关的委托，没有拍片人的签名，诊断只有一个医生签名，没有制作笔录，也没有见证人签名或盖章。同时，发生关系是在2点以前，而检查是在5点后，检查结果为“现压迫流血”，即创伤性流血达3个多小时，人血不流干?即使不流干，裤裆应当湿透吧!公诉机关辩论称，是受害人是自己去检查的，如果这是真实的，更可以证明该被检查女子不是与上诉人发生关系的“吴某某”，因为吴某某证言显示，从凌晨2点后就被带去派出所协助调查了，怎么能够私自去医院检查?

　　【床单(垫)和床单(盖)血迹规则】根据分子运动等规律，床单(垫)应当是一滩血迹，且会是由中心的浓逐渐变淡往外扩散，床单(盖)是在发生关系后盖上的，应当没有或者是一片，才正常，现有物证【现场重点部位照片-现场重点部位照片】都是5大片规则血迹，浓度一致，没有分散的痕迹，血迹非常鲜艳，可以排除血中含有分泌物的可能，即不是处女膜因性交破裂流出的血，且血迹有明显人为印迹，因此，可以肯定是人为涂的。

　　【监控录像】可以清楚客观地动态反映案件的事实，现资料全部丢失。作为刑事证据，公安机关应当依《公安机关办理刑事案件程序规定》第193条 “侦查人员……应当及时提取与案件有关的痕迹、物证”。第194条条 “发案地派出所……注意保全证据”的规定对监控录像硬盘保全，却由业主自行处理，将证据毁灭，而不处理，你相信吗?

　　【车辆停放在吴某某发廊前是本案发生的根源】：上诉人驾驶的小车停在吴某某工作单位的前面，如果强奸成立，当然，车辆也没了。吴某某的“哥哥”等人轮流守候也可以佐证这点。

　　(二)证人李某东的证言，证实了吴某某的“哥哥”在没有到现场的情况下，就告诉李某东 “妹妹”被强奸，即“哥哥”有先知先觉，明显是设套。

　　对李谋东的《询问笔录》是这样的：问：“你怎么知道她被强奸了?”答：“她哥哥2007年8月5日凌晨2时许告诉我的”。问：“说一下经过?”答：“……当日凌晨2时许，我在烧烤档碰见她哥哥，她哥哥问我她妹妹是不是在亚洲宾馆，我说是……然后我去了402房……只有那女子在哭，说是被那个姓朱的男子强奸了。”即到房间时吴某某才告诉了李谋东、“哥哥”等人被强奸一事，那么，“哥哥”为什么在没有进房之前就知道且告诉了李谋东呢?

　　综上，吴某某没有醉酒无力反抗的事实，与上诉人发生性关系前，上诉人与吴某某认识、熟悉有8个多月，具有一定感情基础，上诉人不知道也不可能知道吴某某不愿意与上诉人发生性关系，上诉人没有采取以使吴某某醉酒不省人事而失去反抗或者将吴某某灌醉使其意思模糊的手段，从而达到奸淫的目的的主观故意;发生性关系时，吴某某没有反抗，现有的证据不能证实吴某某醉酒且达到无力反抗或者不知反抗的程度;发生性关系后，吴某某没有报警，在老板娘进房后，既没有告诉她自己被强奸，也没有请求她报警，更没有报警的记录，这些证据可以证实没有违背吴某某的意愿而发生性关系。同时，鉴定结论、证人证言、吴某某的陈述、现场照片等证据之间均互相矛盾，且与一般生活常识不符，不能排除吴倩倩是自愿发生关系或他人设套陷害上诉人以达到取得上诉人车辆目的的合理怀疑，同时，一审法院也没有证据证实在派出所作证的“吴某某”与发生关系的“吴某某”系同一人，即使是同一人，也没有证据证明违背了吴某某的意愿而强行发生性关系，而现有的物证(相片)可以证实吴某某是自愿的，根据物证的证明力大于证人证言的证据规则，可以认定公诉机关指控上诉人构成强奸罪不成立。因此，一审判决认定的事实不能达到“证据确实、充分”的法定要件，且判决证据不足，适用法律错误。至于指控上诉人变更身份证是为了逃脱公安机关追捕一说，更是荒唐，因为上诉人根本不知道公安机关在追捕他，公诉机关也没有提供证据证明公安机关在追捕上诉人，何来“逃避追捕”一说?根据疑罪从无的刑法原则，敬请二审法院依法改判，作出证据不足的无罪判决!

　                                                                   　辩护人：何继成律师