一、本案毒品是否以两次贩卖毒品累计计犯罪数量的问题。

　　不累计计算。根据《刑法》第347条第7款　“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算” 。参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发【2005】8号)“三、刑法第二百六十三条第(四)项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上”关于对“多次”的解释是指“3次以上”。本案中，公诉机关指控被告人贩卖毒品仅为2次，不符合累计计算的法定条件，因此，只能择其一定罪量刑。

　　根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第3条第1款第4项“向多人贩毒或者多次贩毒的”，是“情节严重”的解释，被告人不具有“情节严重”的情节。

　　二、关于“2010年5月29日16时许，用400元的价格将一小包冰毒及一粒麻黄素贩卖给吸毒人员史× 平”的犯罪构成要件问题。

　　在本案中，贩卖毒品罪是数量犯，而不是数额犯。“小包”、“元”和“粒”不是贩卖毒品罪法定计量单位，即构成本次犯罪的数量的主要证据不足。

　　毒品交易各人供述的联络方式互相矛盾且没有证据证实。

　　史×平称“2010年5月29日下午13时多点，发短信联系……马上电话134×9206001和152×7807327……”(卷P20倒数1-3行)，而蒋×杨称“13时左右，134× 9206001和152×7807327…….我当时说要等等……”但公安机关并没有该时间段的信息详单，同时，公安机关调取的电话详单也没有该时间段的电话联系(卷P83顺数第3-17行)。

　　史×平是特情人员，与本案有特殊的利害关系：史×平是被抓后，为了立功，而配合警察引诱被告人贩卖毒品，以便抓捕被告人的(卷P21-P22)人，因此，其对蒋×杨不利的证言不能单独作为证据使用。

　　史×平是被告人(卷P21倒数第5行)：(史)“就是朋友向我打听有没有毒品”，史×平买毒品行为是代购、托购行为，因此，史×平为犯罪嫌疑人。史×平6月2日的供述应当认定为犯罪嫌疑人的供述，即该贩卖毒品的行为只有被告人的供述，而没有其他证据予以证实。依法，该证据不能作为对蒋×杨定罪量刑的依据。

　　虽然，该400元毒品称被吸食了，但除了史的供述没有其他证据证明，且史供述的共同吸食的人已被抓(见卷P21倒数第10行)，却没有他们的证言在卷，也没有卖货给蒋×杨的上线和给蒋×杨送货人的供述，史买毒品后并没有证据证实已经吸食，就不能证实毒品是否是真毒品和含什么成分，不排除根本就不是毒品的可能性。

　　因此，对于该400元的毒品犯罪只有被告人的供述，而没有其他证据予以佐证，且主要证据不足，依法该次犯罪不成立。

　　三、关于2010年6月2日的贩卖毒品犯罪构成。

　　毒品净重0.3918g，没有被告人称量的确认，即毒品到底是多少量不能确定以及送检毒品是否为蒋×杨身上搜出的毒品不能确认。

　　本次犯罪属于特请引诱，其主观罪责轻，即使是毒品，也在公安机关控制下，不会流入社会，对社会不会造成危害。

　　本次犯罪属于犯罪未遂。贩卖毒品是一种非法买卖交易，该罪不是危险犯，因此，需要将毒品交付到买受人(或代理人)才算完成犯罪的全部要件，由于公安机关的介入，导致犯罪不能完成，因此，符合《刑法》第23条第1款“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定。

　　四、假若2次贩卖毒品罪均成立，犯罪处罚的问题。

　　基于前述理由，由于本案不具有数量累加的法定条件，因此，根据刑法一般理论只能择一重(次)罪处罚，即选择贩卖毒品400元这次处罚(事实上也不正确，给钱多不一定就是毒品量多)。但由于该400元犯罪是司法机关没有掌握的被告人自己供述的犯罪【第1次供述的最后时间是2010年6月2日5时49分(卷P2顺数第2行)，较史×平供述的最后时间是2010年6月2日8时53分早】，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条“如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”，根据本案犯罪数量极其微小，因此，其量刑应当在6月以下有期徒刑或者拘役、管制、并处罚金幅度内予以处罚。

　　五、被告人的行为是代购行为，依法可以不定罪处罚，即有罪免刑。

　　从现有证据看，公安机关没有调查被告人购买毒品的价值证据，即没有证据证明被告人以牟利为目的，现有的证据(被告人的供述)却可以证明被告人是吸毒人员，不以牟利为目的，在明知史×平是吸毒人员【被告人的供述和与史×平通话详单，一个月通话次数累计达66次之多(卷P44-P88：2010年5月3日-6月2日)，可见其关系相当密切】，应邀从他人处买来毒品按原价交付给史×平和从自己吸食的毒品中按原价分一部分给史×平，供史×平吸食的行为实质是一种代购行为，依据最高人民法院印发的法【2008】第324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“一、有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪处罚”，因此，即使在被告人2次毒品量累计也没有最低数量的10克的情况下，依法应当免于刑事处罚。

　　综上，被告人贩卖毒品行为是代购行为、仅供吸毒人员吸食，且主要证据不足，依法应当不定罪量刑处罚;贩卖300元毒品，具有犯罪未遂、毒品量极小、特请引诱、具有自认有罪的情节，依据《刑法》第23条第2款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”、第347条第1款“无论数量多少，都应当追究刑事责任”和第4款“其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的”及最高院、最高检、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第9条“ 人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，由于现有证据不能证明被告人贩卖毒品的数量，又根据疑罪从轻原则，敬请人民法院给予蒋×杨量刑在6个月以下有期徒刑或者拘役并处罚金为盼!

　　                                                          辩护人：何继成律师