《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

　　(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

　　(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

　　(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

　　(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　(一)未按约定支付工程价款的;

　　(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

　　(三)不履行合同约定的协助义务的。

　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　(一)提供的设计有缺陷;

　　(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

　　(三)直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

　　(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

　　(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

　　(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日;

　　(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

　　(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

　　第二十八条　本解释自二00五年一月一日起施行。

 

        建设施工合同解释的理解

　　一、 起草司法解释的相关背景和指导思想 为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院做出这个司法解

　　一、 起草司法解释的相关背景和指导思想

　　为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

　　根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

　　从结构上讲《解释》分为部分，第一部分为第1条-第26条，是关于审理建设工程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第27条，是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定。第一部分又可以分为两小部分，第1条-第22条是关于建设工程施工合同实体方面的规定;第22条-第26条是关于建设工程施工合同程序的规定。进一步细化，第1条-第22条中的第1条-第7条是关于合同效力的规定，分别规定建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条-第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第13条-第21条是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同”等方面的规定。第22-第26条是关于建设工程施工合同的程序性的规定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。

　　二、《解释》的内容

　　从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文，充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲，《解释》包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护。具体说明如下：

　　(一)关于合同效力

　　建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出，建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，人民法院应当认定合同无效;而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效;法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的，由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合同，人民法院也应当认定其无效。