1997年，周兴耀等以道县水利水电工程公司的名义合伙修建龙水河二级电站，在施工过程中，一个股东因病不幸去世，导致不能按照合同约定履行整个工程；在处理工程合同纠纷时，另一替代股东也因病不幸去世，工程款究竟怎样分配便成为悬案。之后，一个股东以遗产诉讼，得到广东高院支持，取得了已经完成的全部工程款。就此，救济途径有：1、广东高院申诉；2、合伙清算；3、侵权之诉。到底哪种途径才是合法和可行的？本文通过对事实、证据、法律等分析以寻求最佳救济途径。                

                 周兴耀等4人请求返还财产一案代理词 (摘要)
　   
       一、法律关系：侵权之诉。

　　(一)广东高院生效判决认定 “马成荣、周兴耀以道县水利水电工程公司(下称道县公司，被吊销执照)名义与香江公司(未注册)签订《关于承包兴建龙水河二级电站工程合同书》(下称《合同书》)…….本院维持对合同效力(无效)的认定”，其法律后果：返还财产…….。

　　香江公司取得了龙水河二级电站道县公司建设的水圳工程，道县公司要求返还原物财产如水泥等不可能，只能将完工工程折价实现返还财产，未完工工程不再要求履行。

　　(二)《合同书》的权利人。

　　1、香江公司设立人(称为“香江公司”);

　　2、道县公司。

　　由于原告(周兴耀显明)和马成荣以道县公司签订的合同，属于挂靠，因此，实际权利人为原告和马成荣。

　　(三)道县水利局明知涉案工程是原告和马成荣5个人合伙完成的，却非法将权利处分给马成荣个人，违反了《民法通则》第5条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”的规定，具有违法性，且导致原告工程款损失的后果发生，构成侵权，侵害了原告的合伙股权。

　　(四)周秀书等明知道县公司在龙水河二级电站工程中有4/5属于原告，却将全部工程款1098440元作为个人的诉讼标的物诉请，侵害了原告的债权，取得财产后拒不返还原告部分，导致原告财产权损失，周秀书等构成侵权。在侵权过程中，道县水利局明知周秀书等侵权而提供帮助(出具《证明》)，构成共同侵权，

　　(五)周×以自己名义取得原告部分工程款，拒不返还，构成侵权，侵害了原告的财产权。

　　二、证据部分

　　(一)原告提交的证据：

　　1、书证。被告对原告提交的大部分书证以“不知道”或“不承认”其真实性等作为抗辩理由，却没有提供相反的证据如鉴定该书证是事后伪造等来推翻这些证据，因此，被告的抗辩理由不成立;

　　2、证人证言。对于这组证据，证人有三部分人组成，一是工程的政府机构管理人员;二是参加处理工程款纠纷的法官;三是参加施工的各组小工头。他们都是知道案件事实的人，可以作为证人。法官、政府机关管理人员与本案没有利害关系，他们的证言具有较高可信度;工头均依法到庭接受质询，符合证人证言的规定，且这些证人证言与书证可以互相印证，应当予以采信;

　　3、视听资料。被告认为是偷录的，是违法的，但不能说明违反了哪个法律。由于视听资料不是《民诉证据规则》第68条 “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，且与周×签写的《收据》和法庭上的“自认”单独领取了部分工程款相符合，依法，可以作为证明周×侵权证据使用。

　　(二)被告提交的证据：广东高院判决书，原告对其“三性”予以认可。

　　三、事实部分

　　本案的焦点：1、道县公司在龙水河二级电站的权利人有哪些人?2、周秀书等诉请和判决的工程款是否包含了原告工程款部分，即是否构成侵权?3、道县水利局是否构成侵权及其作用?4、周×是否构成侵权?

　　(一)道县公司在龙水二级电站的权利人为：马成荣、原告共5人。

　　1、根据道县水利局的《证明》证实道县公司“在龙水河二级电站没有投资”，对此，原、被告均认可，因此，道县公司不是权利人;

　　2、根据广东高院 “本院查明：……马成荣、周兴耀以道县公司的名义签订了……”，可以证实，马成荣和周兴耀是权利人;

　　3、根据原告提交的《现金日记》、《关于要求收回连南龙水河二级电站工程款的申请》、《民事起诉状》、《调查笔录》、《证人》、《龙水河二级电站工程股东责任书》、《龙水河二级电站工程施工主要负责人职责》、《借条》可以确定马成荣、周兴耀、李荣祥、何桂茂、唐梅寿、周文庆是龙水河施工的承包者(股东)，对此，签约人周兴耀予以认可。因此，权利人为：马成荣、周文庆、原告共6人。

　　4、根据广东高院“再查明：周文庆自愿要求将(自己)这部分工程与马成荣所做工程一起结算，不分开单独结算”，即权利人马成荣包含了周文庆。

　　5、道县水利局在《上诉状》中承认马成荣和原告承包了龙水河二级电站工程。

　　(二)周秀书等的诉请和高院判决的工程款包含原告工程部分的工程款，周秀书等的诉请侵害了原告的债权，造成了财产损失，构成侵权。

　　1、根据广东高院生效判决认定的事实：“在诉讼过程中，原审法院委托连南瑶族自治县道县水利局对以马成荣为代表签约的道县公司所做的工程量进行鉴定……马成荣为代表的所完成的工程量折价为：无争议部分884800元，存在争议部分213640元”，包含了两层意思：

　　(1)法院鉴定的是“道县公司所做的工程量”，基于前述权利人的说明，即是“马成荣、原告所做的工程量”，而非马成荣个人所做工程量;

　　(2)道县公司工程量折价累计为：884800+213640元=1098440元，与广东高院判决支付工程款为1098440元是一致的，即广东高院判决支付的工程款即是道县公司的全部工程款，当然包含了原告工程部分的工程款。

　　2、周秀书等的诉请是一种对债权的处分行为，在没有得到原告同意的情况下，以自己名义擅自处分原告的债权属于非法，且对债权产生的财产进行了占有，拒不返还，导致原告财产损失，周秀书等构成侵权。

　　(三)在诉讼过程中，道县水利局将道县公司的权利非法处分给马成荣个人承受，侵害了原告的股权，构成侵权;同时，明知周秀书等侵权而提供帮助，又与周秀书等构成共同侵权。

　　1、道县水利局侵害原告股权，构成侵权的理由见前述“法律关系”部分。

　　2、如周秀书等不愿与原告一起诉讼，仅就自己的工程款部分起诉不会构成侵权，但法院会通知原告作为共同诉讼人参加诉讼，且是必要共同诉讼。而周秀书等却通过偷梁换柱的方法将原告与周秀书共同起诉的《民事起诉状》诉讼主体变更为周秀书等，且将原告方的全部工程款变更为自己的诉讼标的物，这样的变更并没有通知原告，更不要说征求原告同意了，属于私自处分他人合法权利，具有违法性，因此，其行为侵害了原告对香江公司的合同之债权，周秀书等构成侵权。

　　在原诉讼过程中，香江公司已经提出诉讼主体问题，法院依法应当以主体不适格为由驳回周秀书等的起诉，但这时(在诉讼过程中)，道县水利局出具证明，将龙水河二级电站的权利义务归马成荣承受，由于原告不知道变更起诉的事实更不要说知道道县水利局非法处分了自己的权利，不可能在法庭上提出异议，同时，鉴于道县水利局是道县公司的主管单位的身份特殊性，有权利处分相关权利，法院在审理对外合同纠纷时，在没有人对《证明》提出异议的情况下，没有义务去审查公司内部有权处分的事务。依法，法院必须将工程款判决给周秀书等，即广东高院的判决因《证明》而合法，周秀书等侵权过程中，《证明》起到了帮助作用，该帮助决定了周秀书等侵权能够实现。由于道县水利局明知周秀书等侵权，却提供帮助，构成共同侵权，共同侵害了原告的股权和债权。

　　(四)周×构成侵权。

　　周×在原审答辩中坚称没有以自己名义领取工程款，在重审时，原告方出示了周×领款签名的书证，周×不得不承认自己领取了一部分工程款。周×作为代理人以自己的名义领取了涉案工程款，但没有证据证实这些工程款全部交给了委托人周秀书等，现有证据证实，这些工程款有部分是原告的工程折价款，周×是明知的，在原告请求后，拒不返还，构成侵权。

　　四、法律适用部分

　　(一)双牌法院审理本案程序是否合法?

　　本案的案由不管是债权纠纷、合伙纠纷、还是侵权纠纷，双牌法院均有管辖权。“债权纠纷、合伙纠纷”的返还财产的被告人之一周秀书等，其户籍地在双牌，被告没有证据证明周秀书等全部人员的经常居住地都不在双牌县，因此，双牌县人民法院具有管辖权;侵权纠纷的管辖地为侵权地或被告住所地，被告周秀书等住所地在双牌县，双牌县人民法院具有管辖权。

　　原告基于广东高院生效判决来确定被告侵权成立，本身就是对生效判决的尊重，如果广东高院判决不成立，被告侵权也就不成立，也就没有本案的诉争。因此，原告不申请再审而另行起诉合法。

　　(二)是否超过诉讼时效?

　　2007年7月4日，周×领取了80多万元工程款，2008年4月，周×退诉讼费给李荣祥时，原告通过打听得知周秀书等已经将自己的工程款侵占了，立即找周秀书、周×协调，未果，2008年6月16日，原告在道县起诉，2008年8月25日，道县法院将本案移送双牌法院管辖，2009年3月3日，原审开庭审理，2009年5月12日，原审法院裁定驳回原告起诉，2010年1月12日，原审法院再次开庭继续审理，2010年7月6日，原审法院要求原告撤诉重新起诉，2010年7月6日，原告重新起诉并依法向原审法院申请调取广东法院证据，2010年10月11日，原告在原审开庭质证时发现道县水利局出具证明侵害了原告的股权，2011年8月26日，将道县水利局追加为被告。以上事实有法院卷宗为证，足以证实原告起诉未超过诉讼时效。

　　五、周秀书等、周×、道县水利局各承担责任份额和形式

　　(一)根据广东高院认定的事实：道县水利局明确表示将龙水河二级电站道县公司全部权利由马成荣个人承受。其实质是道县水利局对道县公司财产权的处分而非仅仅是一种作证行为，由于道县公司由水利局设立，在公司被吊销执照后，水利局具有对公司财产处分的权利，因此，道县水利局将龙水河二级电站的权利归马成荣个人承受是一种职务行为，该职务行为属于非法处分原告的股份权利，导致原告在龙水河二级电站的财产损失：

　　1、债权损失：1098440元×4/5=878752元;

　　2、孳息：A香江公司延迟支付滞纳金：【893801.82(实际领取)-535740(计算滞纳金的欠款金额)】×4/5=286449.52元;B被周秀书等占有原告财产1165201.5元的同期商业银行贷款利息损失，具体利息起始日及计息本金为：(1)2003年01月10日：100000元;(2)2003年07月7日：140000元;(3)2004年12月13日：127700元;(4)2006年6月19日：50000元;(5)2007年01月23日：110000元;(6)2007年7月4日：893801.82元。依据《民法通则》第121条“国家机关或者国家工作人员在执行职务中，侵犯公民、 法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”第134条 “承担民事责任的方式主要有(四)返还财产(七)赔偿损失”的规定，

　　道县水利局应当支付： 878752元(债权折价损失)+ 286449.52元(香江公司支付的延迟滞纳金)+1165201.5元的同期商业贷款利息。

　　周秀书等将道县公司全部工程以自己名义诉讼并取得原告财产拒不返还原告，是对原告合法财产的侵占。根据《民法通则》第75条“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占……　”，第117条“ 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的规定，周秀书等依法应当返还财产1165201.5元并赔偿利息损失。

　　在侵权过程中，道县水利局与周秀书等共同侵害了原告的股权和债权，构成共同侵权，根据《民法通则》第130条“ 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，道县水利局对此承担连带责任。

　　周×作为周秀书等的代理人，被代理人是否授权周×可以将原告权利一并起诉并以自己名义领取工程款的事项不明确，由于授权不明确导致了原告损失，根据《中华人民共和国民法通则》第65条“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，周×对以自己领取的全部款项878752元承担连带返还财产的责任。

　　                                                   代理人：何继成

　　                                               二〇一二年十二月二十一日