裁判规则

　　1.保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。

　　2.担保法第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。

　　案情简介

　　2006年宜章县政府与宜连公司签订《特许合同》，授予宜连公司特许经营权。

　　2009年8月10日，高管局向招行深圳分行出具《承诺函》，内容为：“宜连公司投资建设宜连高速公路项目，……自开工以来，尽管银行贷款没有及时到位，工程量完成了40%之多，支付的款项从未拖欠。经查实，到目前总共支付资本金8.2亿元之多，可见其投资诚信度。……为贯彻落实湖南省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

　　2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与宜连公司签订《贷款合同》，约定向宜连公司发放贷款12亿元。贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，建行湖南分行与招行深圳分行遂提起诉讼。

　　法院认为本案争议焦点为：1、《承诺函》的性质及效力应如何认定;2、一审判决认定高管局全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息是否正确。

　　一、关于《承诺函》的性质及效力应如何认定的问题。

　　关于《承诺函》的性质。高管局与高速公路总公司上诉主张系安慰函，不具有法律效力。招行深圳分行认为属于单方允诺的民事法律行为，具有法律效力。

　　对此本院认为，《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。

　　首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。

　　其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。再次，从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第二十二条第一款规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。综上，高管局、高速公路总公司上诉主张《承诺函》仅为道义上的安慰函，缺乏事实及法律依据，不能成立。

　　关于《承诺函》的效力。本院认为，根据《担保法》第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。一审判决关于“高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违法法律法规的禁止性规定”的认定，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。

　　二、关于一审判决认定高管局全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息是否正确的问题。

　　本院认为，本案已查明，招行深圳分行共计向宜连公司发放贷款3.6亿元，宜连公司在偿还600万元后，没有依约偿还剩余贷款本息。后招行深圳分行与建行湖南分行提起诉讼向宜连公司主张权利，各方在法院主持下达成调解书。因宜连公司仍未按照调解书内容履行义务，招行深圳分行与建行湖南分行向法院申请强制执行。现调解书的执行程序已经终结，招行深圳分行的债权仍未实现，损失客观存在。担保法解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，如前所述，《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，招行深圳分行亦存在过错。故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，本院酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。一审判决认定高管局应全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息，既超出了当事人诉请的范围，亦与查明事实不符，本院予以纠正。

　　综上所述，判决如下：

　　一、撤销一审判决;

　　二、湖南省高速公路管理局在本判决生效后三十日内对湖南宜连高速公路发展有限公司不能偿还招商银行股份有限公司深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任;

　　三、驳回招商银行股份有限公司深圳分行其他诉讼请求。

　　法律依据

　　1.《担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　第二十二条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　案件索引

　　裁判法院：最高人民法院

　　裁判案号：(2017)最高法民终353号

　　湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷

　　实务要点

　　1.最高院对于《承诺函》性质的分析，是否可以认为回购承诺在一般意义上都构成保证担保?回购承诺是否构成一项担保，取决于回购函的内容，而不是回购本身。若回购承诺的内容是设定了第三方代为清偿义务的意思表示，符合《担保法》第六条规定的保证的定义，“债务人不履行债务的时候保证人代为清偿”，则《承诺函》(回购承诺)具有保证担保的性质;否则，若第三方回购承诺的内容不具有代为清偿的义务的意思表示，则《承诺函》(回购承诺)就不是担保函;假如《承诺函》(回购承诺)仅仅是第三方承诺承担道义上的义务、督促债务人履行债务的承诺，其性质属于安慰函。所以《承诺函》(回购承诺)的性质取决于回购承诺内容本身的措词和含义，需区分回购承诺具体内容加以判断。

　　——雷继平《资管新规：回购条款的法律风险及防范》

　　2.商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。

　　3.金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或者回购承诺。

　　类似案例：

　　1.南京中山园林建设(集团)有限公司、唐山市丰南建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷

　　审理法院：最高人民法院

　　案号：(2017)最高法民终148号

　　丰南区财政局出具的《承诺函》，案涉项目按照BT模式由丰南建投进行市场化运作，为保证回购资金安排及时到位，丰南区政府承诺从财政性资金中安排给丰南建投用于支付项目回购款。《承诺函》仅体现丰南区政府对案涉项目的支持，并不能认定丰南区政府自愿承担丰南建投的债务。

　　《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据《承诺函》，丰南区政府并未承诺在丰南建投不履行债务时，对中山园林公司承担偿还责任，丰南区政府并非连带保证人。