摘要：与或裁或审的合同纠纷仲裁不同，劳动争议案件实行一裁两审，仲裁前置使法院和仲裁机构的业务联系较其他仲裁更加紧密。

　　那么在纠纷处理的程序和实体法律适用中，法院和仲裁机构应该尽可能广泛地达成一致。法院和仲裁机构隶属不同系统，尽管依据一样法律，但相关规范性文件对同一个问题常有不同规定甚至矛盾，这不但造成裁审差异也不利于法律适用的统一。笔者从仲裁和审判两个不同角度，对实践中存在的几点争议进行探讨，以期达成一致。

　　一、劳动者申请仲裁之后撤诉或者仲裁委按撤诉处理后能否重新申请仲裁

　　这个问题在调解仲裁法中没有规定。最高法院关于适用民事诉讼法司法解释第二百一十四条规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。劳动部办公厅1997年在答复河北省劳动厅关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函中称：当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算。这个复函与现在民诉法司法解释的规定一致。

　　但是，2009年1月1日实施的人社部劳动人事争议仲裁办案规则对于撤诉后能否重新起诉没有规定。对于按撤诉处理的问题，该规则第三十八条规定：申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。这与民事诉讼法司法解释和人社部的上述复函又发生了直接冲突。导致审判和仲裁实践中对这一问题的认识和处理出现分歧。

　　有观点认为：人社部的原答复已作废，既然劳动人事争议仲裁办案规则不允许按撤诉处理者重新申请仲裁，那么当事人申请撤诉后也不得再申请仲裁。笔者认为，仲裁申请的撤回和提起，都是当事人行使诉讼权利的具体体现，只要没有损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益，应予受理。

　　当事人申请撤诉与按撤诉处理，都属于程序问题，以“同样问题同样处理”的类推原理，其程序性结果应当一致。因此，不管当事人是申请撤诉还是按撤诉处理，都应该允许重新申请仲裁，不应有所区别。当然，申请人无正当理由拒不到庭或者中途退庭造成对方当事人的差旅费等损失，如系恶意仲裁、恶意诉讼，理应赔偿对方当事人损失，但这是另一个法律问题，不能与程序诉权混为一谈。

　　二、保险法第四十一、四十二条的适用

　　按照社会保险法第四十一、四十二条的规定，在用人单位没有缴纳工伤保险费和因第三人造成工伤的情形，就发生了社保经办机构从工伤保险基金先行垫付保险待遇的问题。假如用人单位没有能力赔偿，劳动者前来咨询，仲裁机构能否以此作为依据，建议工伤劳动者向经办机构主张先行支付，以提高获赔效率同时也省却裁决的繁琐?

　　当劳动者要求经办机构先行支付，而经办机构垫付之后再行使追偿权时，这种追偿权的性质如何、执行何种程序追偿，目前尚无足够明确的依据。这里，笔者认为有关部门应该尽快完善相关机制，落实社保法，以利于实践操作。目前，裁决由用人单位赔偿是实践中的通常做法。

　　三、部分劳动合同定性及其效力的认定和处理

　　社会生活中常有以下情况与无效劳动合同有关，值得我们去思考。比如：没有工商营业执照的包工头，雇佣工人从事建筑施工。发生纠纷时，除发生工伤赔偿参照国务院工伤保险条例赔偿保险待遇外，对于他们之间关系定性及其他权利义务纠纷，法律实务界通常不作为无效的劳动合同关系对待，而是认定为雇佣关系。

　　我们知道，运用民法和劳动法处理纠纷在适用法律、责任形式、责任后果方面都是不同的，按劳动关系处理往往更有利于保护劳动者的利益。笔者认为，仅仅因为没有办理营业执照，没有用工主体资格就将无效劳动关系转换为有效的雇佣关系不符合逻辑，至少侵害了劳动者本应得到的社会保险利益，按无效劳动关系处理更贴近真实也更符合以人为本思想。

　　有营业执照的个体车主雇佣司机从事交通运输通常也是按照雇佣处理。笔者认为这是典型的劳动合同关系，因为个体工商户存在用工权。对于企业法人的分支机构、机关法人的派出机构签订的劳动合同的效力问题，劳动合同法实施条例第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。可见，依法取得营业执照或者登记证书的企业法人分支机构签订的劳动合同有效。但是，如果派出所、工商所等机关法人的派出机构和内部的职能部门没有取得机关法人的授权，事后也没有得到法人的追认，笔者认为，这些派出机构没有独立财产，其行为能力、权利能力受到限制，即使加盖了派出机构、内部职能部门的印章，但若未经法人同意，其与劳动者签订合同也属于无效劳动合同关系，由机关法人承担合同无效责任。

　　此外，关于无效劳动合同的赔偿范围、具体项目，劳动法第九十七条和司法解释等虽有规定，但仍然不够具体，例如是否包括劳动者本应得到的应由用人单位缴纳的养老等社会保险费，上级仲裁委和上级法院没有明确，笔者认为这属于可得利益应当赔偿。

　　四、停工留薪期间护理费标准的统一

　　根据工伤保险条例第三十四条的规定，经劳动能力鉴定委员会鉴定，需要护理依赖的生活护理费标准为：生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

　　但是，在伤残等级评定之前，职工在住院期间，包括停工留薪期间的护工工资如何计算尚无统一规定。工伤保险条例第三十三条仅规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。究竟是按最低工资标准还是按在岗职工平均工资标准，是按护理人员本人收入还是参照民事人身损害赔偿的标准执行，各不相同。对没有具体工作或者无法核定工资的护工，例如个体工商户、农民、中介人员等，更难操作。笔者建议统一按照统筹地区在岗职工平均工资确定，因为护工也需要相当的技能，与在岗劳动者的劳动产出价值基本相当。

　　五、因用人单位违法解除劳动合同，在仲裁、诉讼期间劳动合同期限届满，劳动者要求赔偿工资损失时，赔偿标准如何适用

　　江苏高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见第27条规定：用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失;如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。2011年江苏高院、省仲裁委联合制定的关于审理劳动争议案件的指导意见(二)第十六条规定，请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。这里的工资损失如何计算，与上述生活费有何不同，有进一步明确的必要。

　　六、超过仲裁时效是否应当不予受理

　　调解仲裁法第二十七条已经明确了仲裁时效期间为一年，适用中止中断的规定，也就是说它是一个可变的期间，与诉讼时效没有实质差别。对于超时效的案件按照不予受理处理还是驳回仲裁请求，审判机关和仲裁部门认识不一致。

　　人力资源和社会保障部的劳动人事争议仲裁办案规则第三十条明确规定：仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：(一)属于本规则第二条规定的争议范围;(二)有明确的仲裁请求和事实理由;(三)在申请仲裁的法定时效期间内;(四)属于仲裁委员会管辖范围。

　　该仲裁组织规则第三十一条规定：对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。最新的最高法院关于民事诉讼法司法解释第二百一十九条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。

　　很显然，两个规定理念上和操作上存在着差异或者说冲突。笔者认为，人社部的规定与诉讼时效制度的性质似有不合。时效是实体法概念，不是程序法概念。超过诉讼时效，当事人丧失的是胜诉权而不是起诉权。是否超过时效往往需要通过举证、开庭质证方能判断清楚，且在对方当事人没有主张时效问题的情况下不允许司法机关主动审查，即使当事人约定延长、缩短、放弃都是无效的。为此，建议仲裁委员会对可能超过时效的案件，予以受理。如果当事人提出并经查明确实超过时效期间的，可以裁决驳回申诉请求。

　　七、关于用人单位违反劳动合同法第38条第1款，劳动者被迫向仲裁部门提出解除劳动合同或者向有关部门投诉，能否“视为履行告知程序”，由用人单位给付经济补偿金

　　劳动合同法第三十八条第一款规定了在用人单位拖欠工资、不依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下，劳动者可以解除合同，最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

　　关于劳动者解除合同是否要履行告知程序，江苏高院、江苏省仲裁委联合制定的关于审理劳动争议案件指导意见(一)第十五条规定：“……劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

　　上述告知，是离岗之前告知，还是离岗之后告知?直接向有关部门投诉或者申请仲裁解除合同并要求用人单位承担责任能否视为告知?这在审判和仲裁实践中理解与执行上有争议。

　　应当看到，有些劳动者不辞而别会给用人单位造成巨大经济损失，也许正是基于这些考虑，江苏高院、仲裁委作出了上述规定。制定法律和规范性文件，必然要对各种价值进行考量，最后作出妥协性规定。笔者建议，正因为劳资双方以相互信任为基础，所以不管是用人单位还是劳动者，只要存在主观恶意，故意违反用人单位的照顾保护义务、违反劳动者的忠诚义务，那么，就必然要承担不利后果。

　　例如，用人单位为了甩掉包袱，逃避支付经济补偿金，不与工会协商，不向劳动者说明情况，故意以拖欠、克扣工资、不缴纳社会保险费为手段，“迫使劳动者解除合同”，或者劳动者在用人单位已经向工会或者其本人解释工资、社保费等欠发原因，作出支付保证的情况下，劳动者置用人单位损失于不顾，故意不辞而别，对于这些不讲诚信，有违伦理义务的行为，法律要旗帜鲜明地予以否定。

　　法院和仲裁机构针对具体案件，应该在遵循法律规定的前提下，以人权保障为逻辑起点，以公平公正为价值追求，依利益衡量的裁判方法，综合全案情况，作出实质性判断，既做到依法裁判，也不能机械教条地理解适用法条，要在裁判中探寻法、理、情的最佳结合点。

　　八、劳动合同法第八十五条的理解与适用

　　最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第三条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。这里没有把行政责令程序作为前置性要求。江苏高院、仲裁委联合制定的关于审理劳动争议案件指导意见(二)第十五条对适用劳动合同法第八十五条作出前置性规定，即只有劳动保障行政部门先责令用人单位限期支付劳动报酬等款项，用人单位逾期仍不支付时，才可适用该条。是否必经劳动行政部门责令程序才能获得50-100%的加付赔偿金，实践中有争议。笔者认为江苏高院的规定与劳动合同法吻合，不经责令程序不能直接请求加付赔偿金。否则，用人单位有权抗辩。

　　值得探讨的是，如果劳动者申请仲裁之后发现自己没有履行上述行政责令程序，为了得到50-100%的加付赔偿金，提出撤诉，待责令程序结束后再申请仲裁，仲裁院是否准许?笔者认为没有不允许的理由。因为纠纷很有可能在责令程序中得到解决，仲裁委何乐而不为。

　　由此又引申出一个新的问题，那就是如果劳动者不撤诉，而是边申请仲裁，边申请行政责令程序(通常由劳动监察大队催告用人单位)，在行政程序不能解决问题时，仲裁院能否以裁中已经履行“责令程序”裁决用人单位给付50-100%的加付赔偿金呢?

　　实践中法官与仲裁员对此认识不一。这种情况下，应该先中止仲裁案件的审理，待行政责令程序结束后，是恢复审理还是因纠纷解决终结仲裁程序，则根据具体情况而定。此外，在仲裁院审查立案时，如果当事人根据劳动合同法第八十五条主张50-100%的加付赔偿金，宜由仲裁员向当事人释明，告知其先通过行政责令程序解决，纠纷不能解决时再申请仲裁，这不但能减少讼累，节约司法和仲裁资源，也能体现对劳动者的诉讼关怀。