【案例】乙女与甲男于1996年5月登记结婚，后因感情不和，2000年11月24日离婚。2003年5月，乙女生育一子丙，其户口簿常住人口登记卡注明其系乙女之侄子。2004年8月，丙以其系乙女与甲男所生为由诉至原审法院，请求依法确认甲男与丙系亲生父子关系。一审诉讼期间，甲男拒绝配合做亲子鉴定，也不承认丙是其亲生子。

　　一审法院认为，丙系2003年5月11日出生的事实清楚，丙提出其系乙女与甲男所生的主张，因与丙常住人口登记卡上所载“丙系乙女侄子”的内容相悖，且庭审中，丙未能提供有效证据证明丙系乙女与甲男所生之子，故应承担举证不能的责任，对其相关诉讼请求不予支持。依照最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条第二项的规定，判决：驳回丙的诉讼请求。

　　丙不服原判上诉称，原判认定事实不清。2003年之前，乙女一直与甲男共同生活，因此才生育了丙。请求撤销原判，确认丙是甲男的亲生儿子。

　　【何继成律师评析】

　  本案的焦点是亲子鉴定由谁承担？这主要是涉及到举证责任分配问题。

　　根据民事诉讼法一般举证原则“谁主张，谁举证”的规定，丙主张甲男与其系亲生父子关系，则应由丙来举证证明其主张是成立的，这也是一审法院所采用的。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条所列举的八种特殊侵权案件并不包括亲子鉴定类型的案件，也就是说，现行法律并没有就亲子鉴定类型案件的举证责任作出特殊规定，故仍应适用“谁主张，谁举证”的一般举证原则。但该规定第7条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

　　本案中，丙起诉所要解决的问题就是要确认甲男与其系亲生父子关系，是一个确认身份关系之诉。由于我国现行法律没有就该类案件的举证责任分配作出明确具体的规定，如果仍然简单的适用民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则，否则，依现行法律规定，丙将无法证明这种亲生父子关系是成立的。反之，只有甲男积极配合亲子鉴定，才能查清案件事实。最高人民法院虽然有不得强迫当事人做血亲鉴定的规定，但是，本案中的亲子鉴定又必须由丙和甲男同时参与方可完成，所以，单就做亲子鉴定而言，应当赋予丙和甲男均有举证的义务。如果一方当事人不配合，那他就应当承担不利的法律后果。同时，如果这种观点能够成立，则也暗合了民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则。因为，丙在其力所能及的范围内，已经完成的自己的举证工作，即案情陈述和鉴定必须由丙所提交的检材。而甲男若要抗辩丙的主张，则应当提供足以反驳丙的证据，即本案亲子鉴定由拒不履行协助义务的甲男承担责任。

   何继成律师认为，本案起诉的主体具有一定的缺陷，本案应当由乙女提起确认身份之诉更简便，否则，丙应当将乙女和甲男作为共同被告，本案的审理相对简单多了，也不会出现一审的判决结果。