摘要：根据《公司法》规定，优先分红权：股东按照实缴比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外，优先分红权就是基于同股同权的差异化处理。

　　一、如何理解优先分红权？

　　１、定义

　　优先分红权，是指在公司宣告分派股息时，优先股股东享有的优先取得投资额一定比例的股息的权利。

　　《公司法》规定，优先分红权：股东按照实缴比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外，优先分红权就是基于同股同权的差异化处理。

　　２、优先分红权的功能

　　可以通过股息形式收回投资获得红利回报，保证投资者优先获得固定收益。但这并不是风险投资人的主要目的。在优先股的发展历史上，早期优先分红权的功能主要是优先取得固定收益。当然，发展到现在，对于大多数风险投资人来说，年度分红并不太重要。

　　其次，限制企业分红，防止原有股东套现，确保资金用于公司发展，进而实现风险投资人自身利益的最大化。

　　二、风险投资中各种优先权的实现途径

　　１、法律规定

　　有些优先权利属于法律明确规定的权利，比如各国公司法大多规定股东在公司增资或其他股东转让出资时享有优先认购权、优先购买权。

　　２、企业章程中规定

　　在英美法系，立法整体上遵循“章程至上”的原则，公司在优先权设计上拥有较大的自由权，法律较少干预。优先权的具体内容主要由公司章程及董事会通过的股份发行决议来决定。董事会在股份发行及股东权利内容设定上拥有很大的权力。

　　我国境外上市民营企业，其上市主体注册地大多属于英美法系，公司法的宽松规定为风险投资人与创业企业通过公司章程设立优先权提供了极大的便利。

　　在我国法律框架下，由于法律赋予企业章程的自主权相对较小，因此通过公司章程进行约定的空间不是太大。

　　３、投资协议中约定

　　投资协议由全体当事人一致通过，且仅仅在当事人之间有效，故在解释上，协议被视为有效的可能性较大。然而，相对于章程效力的广泛性，协议效力范围较小，如果公司未签署其对公司不产生效力。因此如果要保证协议目的，需要设置高额的违约金或赔偿金。

　　三、风险投资中优先分红权在中国的法律适用

　　ＰＥ投资者在ＰＥ投资合同条款中如何运用优先分红权呢，不同企业形态对优先权制度有无不同的法律规定呢？

　　１、有限公司

　　《公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

　　《公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

　　公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

　　公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

　　公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

　　股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

　　公司持有的本公司股份不得分配利润。”

　　由以上规定可知有限公司的分红法律限制如下：

　　（１）分红前提是弥补亏损与公积金；

　　（２）有限公司原则上按投资比例分红；

　　（３）全体股东可以约定不按投资比例分红。

　　所以ＰＥ投资者利用《股东协议》约定自己优先分红权是没有任何法律障碍的。

　　２、股份公司

　　根据《公司法》第一百六十六条第四款：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”之规定，我们可以得出：股份公司中的优先分红权与有限公司基本无二，作为ＰＥ投资者，只要根据《公司法》规定在公司章程中约定自己的优先分红权即可得到法律保护。

　　３、中外合作企业

　　《中外合作经营企业法》第二十一条：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”

　　《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四十三条：“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”

　　根据以上规定我们可以看出：在中外合作企业中，如何分红取决于《合作合同》的约定，《中外合作经营企业法》及《细则》并未作强制性规定，这就为ＰＥ投资者设定优先分红权提供了操作空间。如果是外资ＰＥ则在设定优先分红权同时还要不要触犯“外国合作者不得先行收回投资”的强制性法律规定。

　　４、中外合资企业

　　《中外合资经营企业法》第四条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”

　　《中外合资经营企业法》第八条规定：“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”

　　《中外合资经营企业法实施条例》第七十六条规定：“合营企业按照《中华人民共和国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下：

　　（１）提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；

　　（２）储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；

　　（３）按照本条第（１）项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。”

　　根据以上规定可知：法律明文规定了合营各方按“出资比例”分配利润。如果ＰＥ投资者在合营企业中设定“优先分红权”，会因违反强制性法律规定被认定为无效。所以“优先分红权”制度在中外合资中是行不通的。