涉嫌电信诈骗罪的证据怎样排除？

　　案件简述：胡月明等人因在网上买考试试卷被以诈骗罪(网络诈骗)刑拘，公诉机关指控胡月明为主犯，何继成律师作为胡月明一审辩护律师，通过阅卷、讯问胡月明，认为胡月明犯诈骗罪是成立的，他本人也认罪，关键证据是诈骗金额到底是多少?在犯罪中的地位应当怎样确定?这需要公诉机关提供证据予以证明。就案件的证据来说，是漏洞百出的。从辩护词列举的事实可以看出，电信诈骗罪构成需要的证据和待证事实以及可以排除作为指控犯罪的证据。以下是何继成律师在一审时的辩护词，有删减。为保护相关当事人隐私，涉及到可能暴露身份信息的信息均以化名和以某某、字母等代替。

犯罪工具——电脑
　　 
第一部分 关于犯罪事实

　　一、被告人的供述。可以排除《起诉书》指控的第3、4、7、8、10、12、13项的犯罪事实，可以证明胡月明在共同犯罪中起辅助作用等相关犯罪事实，可以初步证明扣押的纸条不是记账单

　　胡月明外的其他被告人(下称其他被告人)对实施诈骗使用的QQ昵称的供述稳定、一致，对其真实性予以认可。供述诈骗的QQ昵称为:环球教育、经理工程师、中建教育、医学教育、大力教育、慧嘉森助考机构，除此之外没有其他用于诈骗的QQ昵称。

　　公诉机关根据受害人陈述指控用于诈骗的QQ昵称与受害人自己使用的QQ昵称相同的为：中建教育、医学教育、慧嘉森助考机构，因此，受害人陈述涉案诈骗的QQ昵称与被告人供述的昵称不一致的均应当首先予以排除，即排除X检刑诉[2017]xxx号《起诉书》(下称《起诉》书)中指控的第3、7、8、10、12、13项的犯罪事实，即该六项犯罪事实与本案没有关联性，其对应的银行账号及交易金额也应当予以排除，(银行账户、账号尾号)分别是：陈某某1870，易某某1854，李某某7971，李某5706，易某某4316，李某某1765，李哞8575，李某2090，李三3125。

　　被告人对第4项犯罪事实的指控均不予认可，且该犯罪事实没有具体的实施犯罪嫌疑人，不具有本案犯罪特征，对被告人的辩解的真实性予以认可，可以证明第4项犯罪事实与本案不具有关联性。 其对应的银行账户和账号尾号为李某某7971应当排除。

　　其他被告人对诈骗金额的供述前后不一致，具有不确定性，且明确表示没有结算和统计，不可能准确知道具体诈骗金额，对诈骗金额的供述的真实性不予认可。诈骗金额需结合其他证据予以证实。

　　胡月明供述提供使用的银行卡账户为2套，账户名分别是易某某、陈某某，开户行为建行、中行、工行的真实性予以认可，胡月明供述还有一张是“绿色的”卡，不知道是邮政银行还是农行，因此，对此绿色卡需要结合其他证据才能确认。以前政策，每个自然人在同一银行不同支行开卡数是不限制的，如工行等不同支行均可以办理易某某某某、陈某某的工行卡，因此，对公诉机关提供的涉及易某某、陈某某的银行卡的卡号还需要结合其他证据才能确认是否与胡月明有关。

　　其他被告人供述，还使用了除上述户名外的其他账户，因他们供述前后不一致，而且，在之前供述不知道完整的户名或没有出现的账户却在之后供述出完整的户名和其他账户，不符合一般人常识，同时，没有其他证据证明胡月明提供了其他银行账户。假设其他被告人确实使用了其他账户，由于胡月明不是其他账户的取款人和账户所有人，胡月明与其他账户没有法律上的利益关系，因此，其他账户与胡月明犯罪没有关联性。

　　江某某庭审供述同胡月明玩过虚拟货币游戏及其计数方法和胡月明庭审供述的特征互相印证，且庭审讯问的是主审法官，在之前没有任何相关的讯问和供述，因此，胡月明、江某某的供述是自然和真实的，可以初步证明侦查机关搜到的纸条是玩游戏的虚拟货币记录而非涉案诈骗金额的记账。

　　胡月明供述为其他被告人提供了五台电脑、数据包，为林谋划提供了2套银行卡，自己没有参与具体诈骗，其他被告人供述仅该五台电脑是用于诈骗的，均被侦查机关扣押，其他被告人还供述购买电脑费用、食宿、水电、生活费均由胡月明支付，约定诈骗的款项胡月明占七成，其他被告人各占三成，互相印证，可以证明胡月明在共同犯罪中仅提供犯罪工具和费用承担，属于辅助性的，依法，胡月明属于从犯，虽然，在利益分配上，胡月明占七成，如果扣除所有开支，胡月明与其他被告人取得利益的比例基本上是一致的，仅仅累加总额多于具体个人罢了，因此，不能以此分配比例的表面现象来否定胡月明的从属地位。

　　伍牟稳、亮辉在侦查机关供述，他们是伍牟午叫来实施诈骗的，供述稳定、一致，具有真实性。伍牟稳在庭审供述文档是看伍牟午做的，而其他被告人均不知道文档记账一事，只知道进账文档是诈骗款项应当进入的银行账户、账号、开户行的记载而不是具体诈骗金额的记载。被告人没有核算归于胡月明的犯罪金额，基于伍牟稳、伍牟午电脑数据出现了陈建、李建等与胡月明犯罪无关的记录，不能排除伍牟稳、伍牟午、亮辉犯罪金额有些是独立于胡月明犯罪外的合理怀疑，根据证据利益归被告人原则，应当将伍牟稳、伍牟午、亮辉犯罪金额排除在胡月明犯罪金额之外。

　　二、电子数据。可以证明《起诉书》指控胡月明犯罪金额的证据不确实不充分，更进一步证明涉案纸条不是记账单

　　(一)银行交易明细。

　　由于涉案银行卡大多数在被告人实施犯罪之前开卡，而犯罪前银行卡是否有交易记录的清单涉及到该卡是否为胡月明提供的犯罪工具还是他人合法持有或犯罪工具，但银行并没有将全部交易清单打印出来，证据不具有完整性，因此，公诉机关提供的26张银行卡号不能确定哪张银行卡与本案具有关联性，也不能证明哪张卡号是胡月明提供的。

　　侦查机关在案卷中明确表述涉案银行卡是“胡月明、王英涉嫌诈骗案” “胡月明系列诈骗案”的，可以证明涉案银行卡使用的主体是胡月明、王英等，而胡月明与王英不存在任何法律关系，因此，涉案银行卡使用主体不具有唯一性，更进一步证明不能确定公诉机关指控的涉案26张银行卡哪张与胡月明犯罪有关。

　　涉案银行超越侦查机关调取证据通知书的范围提供了银行交易明细，如XX公(刑)调证字【2017】2092号调取证据通知书并没有要求调取户名李某尾号为6649 的银行交易清单，人民银行却提供了 ，出现这种情况说明了什么?

　　(二)存储介质(电脑、硬盘)的电子数据。

　　1、公诉机关没有出示涉案被扣押电脑，电脑属于物证，应当出示原物进行质证以确定电脑是被告人的和是哪个被告人的;公诉机关提供的光盘是复印件，其中的电子数据不能确定与原件(硬盘原始储存电子数据)一致，且没有对该电子数据进行固化，导致无法对硬盘储存的电子数据进行质证，光盘的电子数据的真实性无法确认，即光盘的电子数据不能作为定案依据。

　　2、其他被告人供述的“进账”是文档的，是记录用于诈骗的银行账户而非“记账单”，光盘中的电子数据并没有显示“进账”的文档，也没有“记账”的文档。伍牟稳供述“陈建”就是用于诈骗的姓陈的建设银行账号，但电脑存储介质里面并没有姓陈的建设银行账号的文档，该姓陈的名叫什么和银行账号从何而来?伍牟稳不能解释清楚。其他被告人对进账文档、数据和日期等均一无所知，可以证明所谓的进账文档仅是诈骗款项应当进入银行账号的文档，与记账无关。同时，可以证明伍牟稳的犯罪金额没有打入胡月明提供的银行卡上，是独立于胡月明共同犯罪外的犯罪行为，即共同犯罪中的过限行为。

　　3、公诉机关提供的银行交易明细与存储介质的电子数据严重不相吻合，可以排除这些银行账号或存储介质的数据与本案有关。

　　现仅就侦查机关补充的证据不相符的列举如下，可见一斑。

　　XX公(刑)调证字【2017】2092号，李某某7971(农行尾号)明细共10单，其中5单与存储介质数据不吻合;

　　XX公(刑)调证字【2017】2093号，李某5706(建行尾号)明细共13笔，其中7笔与存储介质数据不吻合;

　　XX公(刑)调证字【2017】2090号，易某某4949(中行尾号，下同))明细共27笔，其中15笔与存储介质数据不吻合，陈某某5685(中行尾号)共5笔无与存储介质数据相吻合的，李哞3357明细共10笔有6笔与存储介质数据不吻合，李某某1765明细共8笔，其中3笔与存储介质数据不吻合。

　　(三)《电子证据检查工作记录》。

　　无送检人员签字、无见证人签字、无操作人员资质书证、无封存，因此，不具有合法性。不能证明该电脑是被告人使用的和电子数据为原始储存数据，即不能确认电子数据的真实性和关联性。

　　三、书证。侦查机关制作的账户汇总表，可以证明公诉机关提供的涉案银行交易卡的使用人还有案外人王英等，涉案银行卡交易金额不能确定是胡月明的。侦查机关扣押的纸条不能证明是记账单。

　　(一)《胡月明、王英涉嫌诈骗案》的涉案账户账号汇总表，从标题可以证明涉案账户还有案外人王英，指控犯罪金额的账户的使用犯罪主体不具有唯一性。

　　(二)《从犯罪嫌疑人胡月明处扣押记账单》的3张纸条不能证明是涉案诈骗金额的记账单。

　　1、侦查机关搜查和扣押纸条程序违法，将纸条书写为记账单仅是侦查办案人员猜测的主观意思表示，不能直接认定是账单。

　　2、纸条没有“记账单”或类似“记账”等文字表述，不能直接认定是记账单。

　　3、纸条没有如人民币、元等可以佐证是记账单的特征表述，不符合记账单的特征。胡月明供述是游戏记载稳定一致，其他被告人没有供述胡月明有记账单。

　　4、被告人均供述没有统计、没有取得诈骗款，互相印证，具有真实性。没有统计，每天就没有一个总数或者说每天应当不少于一个数据记载，而纸条中的同一代码和日期对应的数据都是一个，显然不符合其他被告人供述诈骗款记载的特征。被告人供述对账后就分钱，即如果已对账，必然分钱，现没有分钱，可以推定没有对账，既然其他被告人与胡月明没有对账，胡月明也没有与管帐的林谋划对账，同时，胡月明不是收款人，不是具体实施诈骗人，也不是诈骗款的经手人，就不可能知道各银行账户进账的总金额，也就不可能形成“记账单”，即逻辑推理也可以证明涉案纸条不是记账单。。

　　5、纸条的起始、结束时间与被告人诈骗的起始、结束时间不一致;纸条上的数据与电脑储存数据、被告人供述的金额、涉案银行账户交易明细互相不能吻合，可以排除该纸条是记账单。

　　四、受害人对诈骗的QQ号码的陈述可以排除《起诉书》指控的第1～14项犯罪事实与胡月明有关

　　根据受害人陈述，实施诈骗的QQ号如下：329575203，271750859，273924595，253769207，937637415，536321510，351038237，348241637，271750859，739124456，937637415，254427164，536321510，共13个;被扣押电脑保存的实施诈骗的QQ号如下：691693896，24171652，2760899697，492237789，441558226。可以证明受害人陈述被骗的QQ号码没有一个与被告人实施诈骗的QQ号码相同，同时QQ数量超出了胡月明提供的QQ数量。在QQ软件中，QQ昵称可以有相同的，而QQ号码是唯一的，因此，受害人虽然有几个与被告人QQ昵称相同的，但因为QQ号码不同，也应当排除，即可以排除所有受害人与本案具有关联性，同时排除对应的银行卡号与本案具有关联性，即排除公诉机关指控的1～14项犯罪事实指控。

　　五、视听资料(林谋划取款图像)。证明胡月明与林谋划没有在同一城市

　　对林谋划取款视听资料真实性没有异议，也可以证明林谋划取款的事实，其取款地点是在怀化，而胡月明在该日并没有在怀化，可以证明林谋划没有与胡月明在一起，从而佐证胡月明供述没有与林谋划结账是真实的。截图中显示其取款的卡号只能证明林谋划从该卡取款的事实，但不能证明该款与胡月明具有关联性，虽然林谋划是胡月明的取款人，但不能排除林谋划也可能是王英等嫌疑人的取款人的合理怀疑。

　　六、《起诉书》第15项指控胡月明在3月至5月期间诈骗金额为589730元没有证据证明，该项指控事实不清，证据不足

　　指控诈骗数十人，到底是多少人?具体是哪些人?该指控确定的金额来源哪里?计算依据是什么?是谁具体实施的诈骗?等等，均没有证据证明。

　　第二部分量刑辩

　　一、胡月明在共同犯罪中是从犯和具有坦白情节，具有法定从轻、减轻处罚情节

　　(一)被告人没有形成较为固定的犯罪组织，根据《刑法》第二十六条第二款规定，本案不是犯罪集团犯罪，胡月明不对全部犯罪承担法律责任，仅对与胡月明犯罪有关的犯罪承担刑事责任;根据《刑法》第二十五条规定，被告人是一般共同犯罪。在共同犯罪中，胡月明没有实施具体诈骗行为，仅为其他被告人提供犯罪工具(电脑、压缩数据包)，至于谁来诈骗、要诈骗谁、诈骗金额多少，是否要诈骗、在什么时候、什么地点诈骗等均不是胡月明组织和领导的，是其他被告人独立完成的犯罪行为，因此，胡月明在共同犯罪中仅起辅助性作用，根据《刑法》第二十七条第一款、二款规定，胡月明是从犯，应当从轻、减轻处罚。特别强调的是，没有任何法律规定可以直接从利益分配比例来认定主、从犯，利益分配比例是一种民事权益的处分，属于意思自治范畴，不是犯罪构成要件。如果仅从分配比例来认定，胡月明没有分到一分钱，是否就既不是主犯也不是从犯呢?显然不符合法律规定。

　　(二)胡月明在被采取强制措施后如实供述了共同犯罪人、自己提供的犯罪工具、犯罪时间等主要的犯罪事实，是坦白，根据《刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。

　　至于胡月明不知道诈骗金额和受害人是谁，是基于其没有参与具体实施诈骗而不知道，是客观事实，不能以不知道的客观事实来否定其坦白的法律事实。

　　二、胡月明没有获取诈骗款，认罪认罚，有悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节

　　胡月明供述没有获得诈骗款与其他被告人供述互相吻合，对此予以确认，诈骗罪是以非法占有为目的，因客观原因(林谋划逃脱)，胡月明事实上(被抓捕)不能占有该诈骗款项，请法庭比照犯罪未遂予以从轻处罚。

　　胡月明当庭认罪，并且未领取被扣押的小车等与犯罪无关的财产以方便拍卖抵扣罚金，具有悔罪表现。基于公诉机关量刑建议畸重，胡月明对此抗辩希望按照法律规定量刑并不影响其认罪认罚的悔罪态度。

　　三、犯罪金额。无法准确认定见表一、二(略)