一、确定减少违约金的基本依据

　　《合同法》第一百一十四条与《合同法解释（二）》第二十九条对违约金调整依据的规定有所不同。

　　首先，《合同法》第一百一十四条第二款规定，如当事人认为违约金过分高于或低于造成的损失的，有权请求法院调整。因我国违约损害赔偿采完全赔偿原则，违约损失包括守约方的全部实际损失，也包括可得利益损失。故根据上述规定，调整违约金的基本依据为“实际损失＋可得利益损失”。

　　其次，《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

　　可见，《合同法解释（二）》第二十九条将法院减少违约金的基本依据变为“实际损失”，将预期利益等因素作为参考因素。因《合同法解释（二）》系最高人民法院对《合同法》适用所作的解释，故司法实践中一般以“实际损失”作为减少违约金的基本依据。

　　《合同法》第一百一十四条与《合同法解释（二）》第二十九条对违约金过高认定标准的问题，均规定当违约金过分高于造成的损失时，法院才得减少违约金。其中，《合同法解释（二）》第二十九条第二款进一步明确了《合同法》第一百一十四条所称的“过分高于造成的损失”，该条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”

　　二、合理分配当事人的举证责任

　　当事人在诉讼中就违约金是否过高的问题发生争议的，人民法院在诉讼中应在当事人间合理分配举证责任，以查明案件事实。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第七条规定：“被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。”

　　根据上述规定，法院在审理相关案件时，应对举证责任作如下分配：第一，由请求减少违约金的当事人举证，以证明约定的违约金高于守约方损失的百分之三十，否则法院得驳回其请求；第二，如法院审查前述证据后，能够初步确认违约金过分高于守约方损失的，应由守约方举证证明约定的违约金公平合理，否则法院得支持减少违约金的请求。

　　三、考量案件的相关因素

　　根据《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定，法院减少违约金的基本依据为守约方的“实际损失”，同时，法院也应兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益等情况，并衡量公平原则与诚实信用原则，经过综合考量后再决定是否支持当事人的请求。

　　第一，合同履行情况。

　　第二，当事人过错程度。

　　第三，守约方的预期利益损失。

　　第四，公平原则与诚实信用原则的衡量。

　　四、案例说法

　　案例：

　　张某与温某签订了一份买卖合同，约定温某将一套房产以５０万元的价格出卖给张某，并约定在支付购房款后一周内交房，后温某在收到房款一个月仍未将房屋交付给张某，张某将温某起诉到法院，要求交付房屋，并按合同约定支付违约金２０万元。温某认为违约金约定过高，请求减少。

　　《合同法》第１１４条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１６条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”。本案中，温某承担的违约金数额应根据张某的损失程度，温某的违约情况确定。