【案例简介】

　　原告谢某某与被告新某某超市签订了驻场合同和专柜合同，驻场期间为２００５年３月４日至２００６年３月３日，合同约定原告依约向被告交纳管理费用，被告对整个经营场所具有管理责任。在２００６年２月某天非营业期间，杨某华、袁某牙、彭某、黄某、吴某云、彭某、钱某福等人合谋盗窃新某某超市，偷走原告玻璃柜台内的黄金首饰１１０２件（价值５５５２９４元），其中彭某、钱某福为新某某超市的保安员，在共同犯罪中提供了诸多行窃的便利。原告以被告违反了其应承担的附随义务为由，诉至法院要求被告承担违约造成的损害赔偿责任。法院判决新某某超市违反了其应承担的附随义务，应当承担造成损失的主要责任。

　　【解析】

　　本案的争议焦点主要在于被告对于原告是否负有合同附随义务。

　　附随义务虽是债之义务群中的一种，但并不像主给付义务存在于每一个合同之中，其往往是随着合同的发展以及合同的性质、目的、习惯而产生的。本案中原告与被告签订了驻场合同和专柜合同，形成了合法有效的租赁关系，说明双方之间存在产生合同附随义务的基础，但是仅有合同的成立并不能断定被告有承担附随义务的责任。就本案而言，附随义务的认定需要着重考察具体合同主体、对象的特殊性。

　　首先是租赁物的特殊性。就一般的租赁合同而言，在租赁期间承租方发生的损害当由承租人自己承担责任。因为出租人仅负有提供租赁物的义务，对于承租期间发生的损害若也由出租人承担责任，加重了出租人的责任，也不利于租赁行业的发展，但是本案的特殊之处在于租赁物是超市内特定位置所设置的专门柜台，这既不同于一般的开放式的场所，也不同于房屋租赁合同中的房屋，而是出租人管理的相对封闭的场所。也就是说，这种租赁物在承租期间并不是单一地由承租人使用，而是在出租人的管理下由承租人使用，这就必然导致出租人义务并不仅仅是提供租赁物即柜台，还负有保证柜台使用安全的义务。

　　其次是当事人权利范围的特殊性。本案原告承租的是被告超市的一个柜台，对于柜台其拥有租赁使用权，但是对于柜台中物品的保护不能依靠原告自身便可实现，因为原告的权利仅仅止于自己的柜台。在非营业期间，原告对于柜台物品的保护力度更是微乎其微，原告无法也不可能对自己的柜台进行管理，整个柜台是置于被告的经营管理之下，被告必然要对该时段造成的损失承担一定的责任。

　　再次是本案罪犯的特殊性。本案中，造成原告金银首饰被盗的直接原因虽然是他人的违法犯罪行为，但是在该盗窃案中，彭某、钱某福是新百姓超市的保安员，他们利用自己拥有超市钥匙和熟悉地形的便利，为盗窃行为提供了较大的帮助，在盗窃的成功实施中起了主要作用。因此，新某某超市对其出租的场所在安全保障上存在过错，因其雇佣的保安人员未能尽忠职守，而是监守自盗造成了原告谢某某的损失。综上，新某某超市违反了合同安全保障的附随义务，构成违约，应该承担原告的损失。

　　当然应当明确的是，原告将贵重物品在非营业期间仅仅放置于玻璃台上，没有对其实施安全保障措施，仅尽了一般的注意义务，因而原告对于财物被盗也是有责任的，一二审法院认可了这一点，在肯定被告承担主要责任同时，认定原告也应承担财物被盗的一部分损失，但是本文认为这种裁判结果只是责任上的分配，原告的过失并不影响被告附随义务的成立。

　　【理论分析】

　　我国对于合同附随义务的规定，主要体现在《合同法》第６０条第２款，这一条款主要列举了通知、协助、保护三项附随义务，在这三项之后用了“等”字以包容其他的附随义务，这就使得本身极不确定的附随义务在认定上更不确定了，因此认定附随义务的标准至关重要。本案在分析中主要是从合同的特殊性角度，这种特殊性考量的基础何在，本文认为应遵循以下原则：

　　第一，以诚信原则为基础的原则。诚实信用原则的实质在于，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系。附随义务产生的法律基础便在于诚实信用原则，我们面对个案时，如果没有相关的约定或法律规定，就应该以诚实信用原则为出发点和落脚点进行附随义务的认定。

　　第二，参照先例，尊重社会习惯的原则。对于先前裁判中的说理部分，对其他同类案件产生间接而有力的影响，法官在认定合同附随义务案件时参照先例可以减少“同案不同判”的不合理现象的发生，也利于自由裁量权的把握。社会习惯的尊重也是认定合同附随义务的原则之一，在面对个案之时，法官价值衡量的基础往往是社会一般之习惯。当然，社会习惯仅是诚信原则的因素之一，而非唯一标准。因而，社会习惯并不能取代诚实信用原则，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，扩展至合同法中仍是法官进行价值判断的根据。（来源：江苏法院网　作者：徐海伦）