国有土地使用权作为公民依法取得的用益物权，是公民的合法财产权益之一，在遭遇公益征收或非公益拆迁时理应对其价值进行评估并纳入补偿范围。相较于《拆迁条例》而言，国务院法制办起草的《征求意见稿》具有根本意义上的进步，但也存在若干误区或盲点，立法机关应借此改革之际正本清源，还国有土地使用权以应有的公正对待。

　　一、城市房屋所附属土地的权利属性

　　(一)国有土地使用权是一项独立的用益物权

　　我国实行国有土地所有权与使用权分离的原则。据此，国有土地属于国家所有，由国务院代表国家行使所有权，禁止买卖，但自1987年4月，国务院第一次出台关于“土地使用权可以有偿转让”的政策之后，由深圳率先试点有偿出让国有土地使用权，从此揭开我国国有土地使用制度改革的序幕。经过20年来的发展，我国的土地使用权制度具有以下特点：(1)国家对国有土地一级市场进行统一规划、监督管理;(2)国家对城镇土地实行有偿、有限期使用制度;(3)国家通过土地利用规划、城市规划等途径限制国有土地的使用范围和用途;(4)尽管国家有条件地允许对国有土地进行出让、转让，但仍保留最终处分权，在特殊情况下，根据社会公共利益需要，有权依照法定程序提前收回土地使用权，并给予补偿 [1]。

　　事实上，城市房屋所有人对土地享有的权利—土地使用权是一项独立的用益物权，不应被模糊或忽视。土地使用权，是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定处分的权利。土地使用权实际上有两种：一是土地所有权人对自己拥有的土地所享有的使用权;二是非土地所有权人对土地所享有的使用权，即独立的用益物权。前者即所有权人的使用权，可称作所有权人的使用权。后者即非所有权人的用益物权，可称作与所有权相分离的使用权。前者不是独立的权利，只是所有权的一项权能;后者是一种独立的、与所有权相关的一项财产权利，它从所有权中分离出来，是相对独立于所有权的一种具有直接支配土地的物权 [2]。根据《物权法》第三编关于“用益物权”相关规定，土地使用权人不仅可以享有占有、使用、收益权利，还可以转让、互换、出资、赠与或者抵押建设用地使用权。并且，在土地使用权有效期限内，继承人还可以继承土地使用权，故实际上土地使用权已经成为权利人的一种财产权 [3]。另外，根据我国《物权法》第一百二十一条规定，如果因不动产或者动产被征收、征用，导致“用益物权”消灭或者影响其行使，用益物权人有权获得相应补偿。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律也明确规定国有土地使用权的收回，应当给予补偿。

　　(二)城市房屋拆迁根源于国有土地使用权的变动

　　政府在城市治理过程中，受现代经营城市理念影响，会因为城市建设的需要对旧城区进行重新的规划和开发，从而提前收回国有土地使用权。由于国有土地所有权和使用权的分离，根据我国现行的土地管理制度，国家作为城市“国有土地所有权”人，国家权力的作用对土地的控制力要优越于公民作为城市国有土地之上的“房屋所有权”人。土地的国有属性使得政府对土地的使用具有最终处分权，并可以根据需要 [1]变更或修改土地的规划用途，从而影响到土地之上的公民房屋所有权益，对公民财产权益影响最严重的行为就是“房屋拆迁”行为。根据我国法律所保护的公民财产权益，在房屋拆迁活动中，被拆迁人的财产权至少包括房屋所有权和土地使用权，其中的财产权关系，不论是“房屋所有权”还是“国有土地使用权”，都应视为一项独立的物权。

　　我国法律保障土地使用权人在出让年限内的合法使用。实践中，城市房屋拆迁往往是因为政府对土地的规划用途发生变化而引起的，涉及国有土地之上的公民“房屋”所有权及其对所占用土地使用权的继续享用，其本质是政府代表国家对城市国有土地使用权的“收回” [2]并改变其原用途，进而对国有土地之上的公民私有房屋所有权的“征收”。其部门法依据主要为《土地管理法》、《城市房地产管理法》及相关法律的规定：在特定情形下，根据社会公共利益需要，可以依法律程序提前“收回”其国有土地使用权。遗憾的是，我国目前并没有专门的法律或行政法规就“国有土地使用权的收回”事项进行规定，所以城市房屋拆迁活动中的“国有土地使用权的收回”这一行为，却反过来“依附”于城市房屋所有权的“征收”行为而一并实施，其收回程序也就从属于城市房屋征收或拆迁程序，最终实现原房屋所有权人土地使用权的消灭。

　　由此可见，城市房屋拆迁是土地使用权提前收回和房屋征收所附带的一个问题。但不论依照什么程序进行，房屋拆迁行为是一个涉及公民财产权益的法律行为过程，其在宪法层面当然应受我国宪法第十条、第十三条规范的调整和保护，我国现行的2001年《拆迁条例》仅仅突出了对房屋拆迁事实行为的规范，忽视了拆迁的法律本质及内涵，忽视了政府及开发商的主要目的在“地”而不在“房”，这反映了立法者在此问题上的认识偏差和指导思想的错误，在错误思想指导下制定的法律法规，成为目前我国房屋拆迁问题集中、矛盾突出的根本原因。

　　二、城市房屋拆迁中征收和补偿的财产范围分析—是否包含国有土地使用权

　　因为房屋拆迁涉及被拆迁人土地使用权的收回以及房屋所有权征收或转让，其中房屋所有权最终还将因为拆除而被消灭法律权能，所以应当对其进行财产估值，以确定补偿范围和标准。根据我国现行《拆迁条例》的规定，从表面上看，城市房屋拆迁及补偿的对象是被拆除的合法房屋及其附属物的所有权人，但不包括违章建筑和超过批准期限的临时建筑 [4]。对于“土地使用权”事项，仅在申请房屋拆迁许可时，将“国有土地使用权批准文件”列于其中 [5]，至于补偿问题只字未提。而《征求意见稿》仅在第十二条第2款规定了“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权”。笔者认为，从这个条款的立法目的来看，《征求意见稿》所规定的一个完整的公益征收程序，是先对城市房屋所有权进行征收，然后进行补偿，在完成房屋所有权征收程序之后，国有土地使用权也就顺理成章地被“收回”了。土地使用权的补偿，是否已经包含在房屋所有权的补偿之内呢?

　　根据建设部“建房住函字[1995 ] 7号”复函解释，“房屋拆迁补偿安置费是指由拆迁人对于被拆迁人给予拆迁补偿和拆迁安置所发生的全部费用构成。既包括拆迁人在拆迁补偿中，实行产权调换形式所支付的结构差价结算费用和实际作价补偿所支付的房屋价值，也包括拆迁人在拆迁安置中，所支付购置安置房费和各种补助费用”。具体而言，我国城市房屋拆迁补偿范围包括房屋所有权、附属物所有权、非住宅房屋的停产、停业损失、搬迁补助费以及在被拆迁人选择产权调换时，如果在过渡期内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付的临时安置补助费。

　　然而，在《拆迁条例》所认定的财产范围内并没有包括土地使用权、预期收益以及无形利益的损失。即使旨在取代《拆迁条例》的《征求意见稿》也不过是仅适用于“对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的” [6]事项，并没涉及国有土地使用权的补偿问题，其中关于被征收房屋的“补偿”事项的规定，除了在选择评估机构和补偿程序等方面增加了相对较为公开、公正的条款之外，其他并没有做实质性修改。总之，根据国务院《拆迁条例》及《征求意见稿》相关规定，我国房屋征收(拆迁)补偿的范围主要包括房屋及其附属物、安置补助、房屋收益以及搬迁费用四个部分，并不包含对被拆迁人房屋土地使用权的补偿，如从这一点说，《拆迁条例》就违反了《宪法》第十条的规定。

　　三、城市房屋拆迁中的国有土地使用权属变动—区分公益拆迁和非公益拆迁

　　我国的《拆迁条例》并没有区分因公益征收引起的房屋搬迁和商业拆迁等非公益性房屋拆迁行为，而且城市中非公益性土地使用权的获得也必须借助于国家因公共利益需要对国有土地使用权的收回，然后再通过国有土地使用权出让方式获得。于是，房屋拆迁中的国有土地使用权、房屋所有权征收及补偿问题就变得更模糊、复杂，也更容易引起法律纠纷。

　　现实中很多情况下，拆迁人和被拆迁人之所以达不成补偿安置协议走向强制拆迁，甚至导致拆迁恶性事件的发生，是因为被拆迁房屋的价值评估中不包括土地使用权的价值，而土地现在升值很快，在某些地方甚至是房屋建筑面积的数倍。所以很多非公益性项目单位，首先以土地使用权出让方式从政府获得规划许可证和土地使用权批准文件，根据《拆迁条例》即可完成进人房屋拆迁程序的主要合法要件，通过申请“拆迁许可”，事实上借用行政权力完成对公民房屋所有权的“征收”和土地使用权的收回，却并没有依照市场价格进行补偿安置，即使达不成补偿协议，仍可申请行政裁决，一旦裁决决定做出，强制拆迁就具有了合法性，这是非常不利于充分保护被拆迁人财产权的。国务院的《征求意见稿》虽然明确在第二条中规定：“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。”而对于非公益性的房屋拆迁，仅在第四十条用专条进行概括规定：“本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定适用于非公益性的房屋拆迁活动。”

　　笔者认为，《征求意见稿》中关于公益征收和非公益性拆迁的区分，有助于我国房屋的“公益征收及搬迁程序”的完善，但对于商业等非公益拆迁引起的法律问题，仍有待于进一步立法完善。从法理上看，国家法制不应混同城市建设中的公益用地和非公益性用地之上的房屋拆迁及安置问题，前者是国家的征收和征用行为，后者主要是平等主体之间的市场交易行为。在立法上不应回避，而是应迎难而上，应当分别制定法律及配套实施性规定，将城市房屋的公益征收和非公益性拆迁中涉及的“国有土地使用权收回及补偿”和“房屋所有权的征收或转让”行为进行区分，分别适用不同的程序及法律原则。

　　(一)公益征收和公益拆(搬)迁

　　国家作为土地所有者，实行土地储备制度，在保留城市土地所有权的前提下，实现对城区的改造或重新规划利用，或者将国有土地使用权进行市场化运作。为此，政府可能以公共利益需要的名义统一收购土地，以完成国家建设用地的储备，并保证土地有效利用和增值。因而不论是《拆迁条例》中规定的房屋拆迁，还是《征求意见稿》中规定的“房屋征收”，其在法律本质上都是基于国有土地使用权的收回而进行的对城市规划区内的房屋的征收行为。

　　国家宪法、法律对政府公益征收或征用权的“公共利益”限制，其实仅仅要求其“征收、征用启动权”必须服务于公共利益需要，而对于被征收、征用财产的补偿价格上，政府并不应享有特权，其对被征收、征用人的补偿价格也应遵守同等国有土地使用权的出让价格。不论是因为城市国有土地使用权的征收或征用导致房屋所有权的消灭，还是因为对城市房屋所有权的征收或征用，导致土地使用权的收回或者消灭，政府都应当分别对房屋所有人的土地使用权和房屋所有权的价值进行评估，并以市场价格给予补偿和安置。

　　在整个行政征收、征用的补偿安置法律关系中，政府与被拆迁人之间的法律关系应当是对等的，应当遵守等价有偿的市场交易法则。在行政征收程序中，应当遵守“先补偿、后征收”原则，补偿的完成应是征收决定的必要要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成 [7]，而征收没有完成，就不能进行消灭城市房屋所有权或收回土地使用权的拆迁或搬迁行为，否则就是违法甚至违宪的行为。

　　(二)非公益拆迁

　　由于我国政府垄断了土地使用权出让的一级市场，只有政府才有资格成为国有土地使用权的出让人。政府根据公共利益需要，通过土地征用或征收、土地使用权收回等方式获得国有土地所有权和使用权。但实践中，由于对于公民财产征收、征用意味着需要支付巨额补偿，政府财政本身并没有足够的资金去直接补偿被征收人或被征用人，政府一般利用其拥有的行政职权，通过编制和修订土地利用规划和城市规划改变国有土地用途，完成城市国有土地使用权的“准收回”。因为仅仅改变土地用途的规划行为，并不需要进行土地补偿。于是，政府通过城市规划实际上“收回”了城市土地使用权，被规划改变用途的土地也获得了再次“出让”的“合法性”。

　　对于非公益拆迁人而言，也就是非公益用地的房地产开发商，有商业建设或开发土地需要的私有主体，即可申请建设项目的规划立项，获得建设用地规划许可证 [3]，然后主要是通过国有土地出让方式在一级市场上直接从政府手中获得城市中规划为非公益性的建设用地使用权的批准文件，并向政府按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用。根据《土地管理法》第五十五条规定，其中新增建设用地的土地有偿使用费，30%上缴中央财政，70%留给有关地方政府。而同时，非公益拆迁人也获得了《拆迁条例》中申请“拆迁许可”所必需的三项重要的法律文件：(1)建设项目批准文件;(2)建设用地规划许可证;(3)国有土地使用权批准文件。但实际上，在将要实施拆迁的国有土地上的房屋所有权人甚至毫不知情，其土地使用权及房屋所有权仍处于合法、有效状态，这就是房屋拆迁的症结所在。由于《征求意见稿》对于非公益拆迁避而不谈，所以，非公益拆迁中的土地使用权问题作为矛盾的根源，仍悬而未决。

　　私有主体在一级市场上取得土地使用权之后，根据《土地管理法》和《物权法》规定，依法应该可以在二级市场进行处分土地使用权，将其用益物权进行转让、抵押，进入市场流通。但对于城市中用于房地产开发等建设用地，我国《城市房地产管理法》却对土地使用权的转让进行了严格限制：第一，必须按照出让合同已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;第二，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件 [8]。根据特别法优于一般法的法理，对于城市中通过土地出让方式获得的房屋建设用地的土地使用权转让行为，如不符合上述条件，土地使用权的转让无效。根据上述规定，如果从二级市场中以转让方式获得土地使用权，则根据当前法律规定，该土地必须取得土地使用权证书，并已经缴纳了全部土地使用权出让金，一般不涉及拆迁问题，即使有个别拆迁问题，法律关系也相对简单。

　　非公益拆迁人在获得土地使用权及其他相关许可、制定拆迁及补偿安置方案之后，即可根据《拆迁条例》申请拆迁许可，一旦实施拆迁，即最终消灭被拆迁人的土地使用权和房屋所有权。在这个非公益拆迁过程中，一方面，政府最终完成了对被拆迁房屋占用的国有土地使用权的收回以及再次出让的交付使用流程;另一方面，非公益拆迁人借用行政征收权的“外衣”，完成了对被拆迁房屋从物质上消灭的权利，从而最终在法律上消灭其所有权，这并不是一个行政征收行为，也不是一个真正的平等主体之间的民事合同行为。事实上，此时的城市房屋拆迁是开发商商业利益的实现过程，同时也是政府实现其旧城改造等规划利益和“卖地”(收回国有土地使用权并以更高价格转让给开发商)利益的过程 [9]。

　　实际上，非公益拆迁人作为民事主体，根本无权借用“公益征收”的方式，获得被拆迁人的土地使用权和房屋所有权。其错误的根源还在于我国对于土地使用权的忽视，而且我国国家法律对土地交易一级、二级市场的严格控制，其本意是为了防止商业用途土地开发的炒作、闲置或浪费，但在房屋拆迁行为中，架空了房屋所有人的土地使用权益，严重侵害了公民的合法财产权。

　　四、国有土地使用权的补偿方式和估值

　　对于被拆迁房屋的补偿方式主要有产权调换和货币补偿两种，或者两种方式结合使用。如果采用“货币补偿”，根据《拆迁条例》及《征求意见稿》对于房屋所附着的土地的价值评估问题，都只是采用概括性用词进行笼统规定，如《征求意见稿》第二十条修改了《拆迁条例》第二十四条规定，根据被征收房屋的“区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素”，以房地产市场评估价格确定。在房地产财产权的认定和估值上，只对房屋进行估值和补偿，其中用“区位”一词笼统带过“土地使用权”的价值衡量。我们知道，“区位”或“地段”是构成房屋价值的最重要的因素，甚至是居民赖以生存的基本条件。区位是指某一房屋的地理位置，主要包括在城市区域中的地位，与其他地方往来的便捷性，与市中心、机场、港口、车站等重要场所的距离，以及周围环境、景观等，由于房地产的位置是不可移动的，区位几乎决定了房屋的价值，而房地产价值中的“区位”不同而形成的价值，实际上更多归属于“土地使用价值”，而非房屋本身的价值。但无论根据《拆迁条例》还是《征求意见稿》，在房屋拆迁补偿中，这名义上都只计入房屋所有权的补偿之中，而非对土地使用权的补偿，土地使用权补偿程序被房屋所有权补偿所“吸收”，在立法中被有意地模糊了其中区别。

　　当然，如果被拆迁人选择采用“产权调换”方式补偿，被拆迁人调换之后获得的房屋应该包括房屋所有权和土地使用权，并替换被拆迁房屋的所有权及其土地使用权。此时，土地使用权也实际上得到补偿，但仍依附于房屋征收补偿程序，并不是一个独立的土地补偿程序。

　　以城市土地归国家所有而只承认公民享有房屋所有权，在房屋拆迁中回避公民享有的土地使用权的做法是错误的。被拆迁人拥有的房屋占用范围的土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，土地使用权所具有的排他性不仅可以对抗第三人，而且可以对抗所有权人。也就是说，即使是所有权人，也负有尊重土地使用权的义务;所有权人滥用所有权地位，不法侵害土地使用权人的权利也要承担民事责任 [10]。根据用益物权保护原则，如被拆迁人因房屋拆迁或被征收而失去土地使用权时，应当对其土地使用价值进行评估，依法给予相应的补偿。而现实中，也正是因为国家法律对国有土地使用权补偿事项缺乏可操作性的规定，导致城市房屋拆迁中对被拆迁房屋的价值评估并不能充分、真实反映其应有价值，也容易引起被拆迁人的抵触，从而不断产生法律纠纷，影响我国和谐社会的建设进程。

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